Moltocomuni Il bando tipo dell'AVCP

IL BANDO TIPO

1. Introduzione

a�? Le tematiche relativeA�all’introduzioneA�dello strumento del cosiddetto a�?Bando-Tipoa�?, ossia un modello in conformitA� del quale le stazioni appaltanti (le a�?S.A.a�?), ai sensi della��art. 64, comma 4 bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (il a�?Codicea�?) sono tenute a predisporre la documentazione di gara.
a�? Determinazione della��AutoritA� per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (l'”AVCP”), n. 4 del 10 ottobre 2012 (la a�?Determinazione n. 4a�?), volta, principalmente, a ridurre il potere discrezionale delle S.A. nella redazione dei documenti di gara, a limitare le esclusioni formali, anche nel rispetto del principio di concorrenza, garantendo la massima partecipazione agli operatori economici e, quindi, a ridurre il contenzioso negli appalti.

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2. Inquadramento giuridico

a�? Preliminarmente, occorre inquadrare il dettato della��art. 64 del Codice, che introduce la disciplina del bando di gara prescrivendone il contenuto. Il bando assolve una duplice finalitA�: da un lato, come atto di attuazione della delibera a contrarre, permette agli operatori economici di conoscere la��opportunitA� offerta dalla S.A. eA�dall’altro,A�come atto che disciplina la procedura ad evidenza pubblica, di disciplinare le fasi successive della procedura indetta, anche attraverso il richiamo ai capitolati generali (che disciplinano la��iter della procedura) e ai capitolati speciali (che disciplinano gli aspetti del contenuto del futuro contratto).
a�? Il bando di gara, come atto normativo di natura pubblicistica, si configura come lex specialis della procedura ad evidenza pubblica. In questo senso, le prescrizioni del bando vincolano sia i concorrenti, sia la S.A. la quale non dispone di margini di discrezionalitA� nella loro concreta attuazione.
Il comma 4, della��art. 64, del Codice, prescrive un contenuto minimo del bando di gara, stabilendo che esso deve contenere a�?gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui alla��allegato IX e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltantea�? e deve conformarsi ai modelli e ai formulari adottati dalla Commissione europea.
a�? FinoA�all’introduzioneA�dalla��art. 4, comma 2, lett. h), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (il a�?Decreto Sviluppoa�?) il contenuto minimo obbligatorio e inderogabile del bando di gara – comune a tutte le procedure – era disciplinato dal comma 4 della��art. 64 del Codice e, in derogaA�all’anzidettaA�norma, era possibile inserire alcuni elementi del bando secondo la��apprezzamento discrezionale della S.A. Invero, le S.A. stabilivano, nel rispetto di taluni principi fondamentali quali quelli di massima partecipazione alla gara, di trasparenza, di paritA� di trattamento e di par condicio, il contenuto facoltativo del bando con ampio potere discrezionale. CosA�, ad esempio, il bando di gara poteva indicare disposizioni in tema di avvalimento, o stabilire il trasferimento,A�all’affidatario, della proprietA� di beni immobili appartenenti alla S.A., ecc.

a�? Con il Decreto Sviluppo, la facoltA� della S.A. di inserire nel bando di gara ogni altro elemento utile, viene radicalmente ridimensionata attraverso la��introduzione, alla��art. 64 del Codice, del comma 4A�bis.
a�? Il comma 4 bis stabilisce, infatti, che i bandi devono essere predisposti dalle S.A. sulla base di modelli approvati dalla��AVCP, previo parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con la��indicazione delle cause tassative di esclusione di cui alla��art. 46, comma 1 bis del Codice. Le S.A. nella delibera a contrarre devono motivare espressamente qualsivoglia deroga rispetto al a�?Bando-Tipoa�?.
a�? Lo stesso art. 4, comma 2, lett. d) del Decreto Sviluppo ha inserito, alla��art. 46 del Codice, il comma 1 bis secondo cui anche le cause tassative di esclusione dalle gare devono essere indicate nei modelli approvati dalla��AVCP.

3. La determinazione AVCP n. 4/2012

La Determinazione n. 4 A? suddivisa in tre parti che individuano tre tipologie di cause tassative di esclusione (detta suddivisione non A? da intendersi in maniera rigida, poichA� sussistono ipotesi di esclusione riconducibili, contemporaneamente, a piA? di uno dei criteri indicati dalla norma).
a�� la Parte I, riguarda gli adempimenti previsti dal Codice, dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e ss.mm.ii. (il a�?Regolamentoa�?) o da altre disposizioni di legge vigenti;
a�� la Parte II, si riferisce alla carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza della��offerta;
a�� la Parte III, A? dedicata alle irregolaritA� concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara.
a�? Nella Parte I, la��AVCP, riferendosi ai requisiti di partecipazione, individua tra le cause di esclusione, il possesso di requisiti di partecipazione di ordine generale e speciale, le norme a garanzia della qualitA� e le norme di gestione ambientale, i termini per la presentazione delle offerte, il ricorso alla��avvalimento, le prescrizioni sulla partecipazione plurima alle procedure, il ricorso al subappalto, il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta di chiarimenti, le disposizioni in materia di presentazione e valutazione delle offerte, il mancato versamento del contributo alla��AVCP e ulteriori cause di esclusione che possono consistere nella��incompatibilitA� tra il ruolo di progettista e quello di appaltatore (art. 90, comma 8, del Codice), la responsabilitA� del soggetto incaricato della verifica della progettazione (art. 56 del Codice) e la��offerta congiunta alla��acquisizione di immobili (art. 111 del Codice).
a�? Nella Parte II, si precisa che le offerte e le domande di partecipazione devono essere debitamente sottoscritte da parte del titolare della��impresa o del legale rappresentante, che deve essere inserita, a pena di esclusione, la��accettazione delle condizioni generali del contratto contenute nella documentazione di gara, che non sono ammissibili le offerte condizionate, plurime ed in aumento e, infine, che occorre fare riferimento alle disposizioni relative alla presentazione della cauzione provvisoria e alla��obbligo di effettuazione del sopralluogo.
a�? Nella Parte III, la Determinazione n. 4 precisa che, sebbene le irregolaritA� nella presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione, comportino, in via generale, la��esclusione dalla procedura di gara, la mancata o erronea indicazione della gara nelle buste interne – se questa A? presente nel plico generale – e la mancata indicazione del riferimento alla gara su uno o piA? documenti componenti la��offerta, non costituiscono cause legittime di esclusione. Specifica inoltre, che costituiscono irregolaritA� concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara, sia il difetto di separazione della��offerta economica dalla��offerta tecnica, sia le dichiarazioni sostitutive se non sono a�?debitamente sottoscrittea�?. Infine, non puA? essere imposto a pena di esclusione, la��utilizzo di moduli predisposti dalle S.A., che, viceversa, godono di maggiore discrezionalitA� nella scelta dei mezzi di comunicazione tra operatori economici e S.A., nel rispetto dei principi di proporzionalitA�, ragionevolezza e non discriminazione.

4. Profili specifici

a�? La��obiettivo di ridurre il potere discrezionale delle S.A. nella redazione dei documenti di gara, involgendo profili attinenti alla tutela della concorrenza, non incontra, ormai, alcun limite grazie alla fissazione dei requisiti individuati nel Bando-Tipo. La delimitazione della discrezionalitA� delle S.A., compiuta giA� dalle disposizioni del Codice, ha, quindi, trovato sbocco nelle indicazioni della Determinazione n. 4. La ratio su cui si fondano gli articoli del Codice e le istruzioni della��AVCP, infatti, risiede nella��indicare gli strumenti attraverso i quali le imprese che chiedono di partecipare a una gara devono dimostrare il possesso dei requisiti minimi di capacitA�, lasciando poi alla singola S.A. un margine di discrezionalitA� piA? ridotto rispetto alla prassi previgente, sia in relazione alla documentazione che dovrA� essere effettivamente presentata, sia per introdurre requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalle norme citate. Questo potere, insomma, A? soggetto ai limiti connaturati alla funzione delle clausole del a�?Bando-Tipoa�? volte a delineare il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dalla S.A. e a proseguire nel tempo la��attivitA� appaltata in modo adeguato e flessibile. Questo A? dunque il limite al potere decisionale delle S.A.: la��inasprimento dei margini di discrezionalitA�.
a�? Occorre, tuttavia, porre la��accentoA�sull’espressioneA� contenuta nel comma 4 della��art. 64 del Codice, secondo cui il bando di gara contiene a�?ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltantea�?. Tale espressione si pone in evidente contrasto con il disposto del comma 4 bis che,A�all’oppostoA� impone il rispetto integrale delle indicazioni contenute nel a�?Bando-Tipoa�?, senza lasciare spazio, in capo alla S.A., per una eventuale valutazioneA�sull’utilitA�A�delle informazioni da inserire nel bando. In questo senso, continua ad esserci una discordanza, di cui si auspica una pronta risoluzione, tra il dettato normativo e i modelli che la��AVCP A? stata incaricata di predisporre.

In questo contesto si inserisce il principio di concorrenza: garantendo la massima partecipazione agli operatori economici, si otterrA� il risultato di minimizzare la spesa pubblica e migliorare la qualitA� dei servizi. I bandi sono, infatti, uno strumento per stimolare la concorrenza per e sul mercato. Si pensi ai numerosi interventi della��AutoritA� Garante della Concorrenza e del Mercato (la��a�?AGCMa�?) che hanno perseguito, negli anni, la��obiettivo di assicurare il corretto esercizio della discrezionalitA� amministrativa negli appalti pubblici proponendo di adeguare i meccanismi di selezione delle imprese ai principi della concorrenza. Dal punto di vista della��applicazione della normativa sulla concorrenza da parte delle S.A., la��AGCM, ha, da sempre, analizzato i bandi di gara, al fine di verificare la��esistenza di comportamenti e prassi in grado di determinare distorsioni della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato, nonchA� di incidere negativamente sui meccanismi di formazione della domanda pubblica.

a�? Quanto ai profili relativiA�all’impugnabilitA�A�del bando di gara occorre rilevare che, secondo costante giurisprudenza (cfr. sentenza del CdS, Ad. Plenaria, 23 gennaio 2003, n. 1), i bandi sono atti amministrativi a carattere generale e la��individuazione delle clausole immediatamente impugnabili deve avvenire alla luce dei presupposti di ammissibilitA� del ricorso giurisdizionale (legittimazione e interesse a ricorrere). La��interesse A? tutelabile qualora la lesione sia immediata, concreta e attuale. La��immediata lesivitA� di una clausola A? desunta, in concreto, tramite la��analisi della struttura della clausola medesima: ebbene se le clausole del bando sono standardizzate appare evidente che risulteranno ridotte le possibilitA� di impugnazione delle stesse. Volendo fare riferimento alla casistica, sono considerate lesive tutte le clausole che fissano i requisiti soggettivi di partecipazione e sono idonee a comprimere immediatamente la��interesseA�all’aggiudicazioneA�della��aspirante concorrente, ma anche le clausole che precludono la partecipazione alla gara e quelle che non consentono di effettuare una��offerta concorrenziale (cfr. sentenza del CdS, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217, che fissano adempimenti per la partecipazione, che risultino manifestamente incomprensibili, o del tutto sproporzionate, rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. Tutte queste clausole sarebbero idonee a cagionare una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva della��operatore economico attribuendogli un interesse attualeA�all’impugnazioneA�(cfr. sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. III, 5 novembre 2007, n. 10853. Vien da se, che eliminando a priori, tale tipologia di clausole tramite la��utilizzo del a�?Bando-Tipoa�?, la dimostrazione della��interesse concretoA�all’impugnazioneA�del bando risulterA� complessa e articolata.

5. Conclusioni

a�? La scelta di utilizzare modelli standardizzati per la redazione della documentazione di gara comporta un duplice vantaggio per il committente pubblico:
a�? la��acquisizione di prodotti e soluzioni migliori, e la possibilitA� di contribuire alla realizzazione di una��economia piA? competitiva.
a�? A? ancora prematuro valutare la��impatto dei a�?Bandi-Tipoa�?, tuttavia, i vantaggi che potrebbero derivare, ne sollecitano la veloce applicazione.

Stefano Pozzer