L’istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale non osta alla partecipazione delle pubbliche gare
Consiglio di Stato, sez. V, del 27 dicembre 2013 n. 6272 [1] – Pres. Torsello – Est. Doris Durante
Il caso
Un’impresa partecipa ad una gara per l’affidamento di lavori di sistemazione stradale e promuove ricorso avanti al TAR chiedendo l’esclusione di altra impresa, in quanto, avendo quest’ultima chiesto l’attivazione della procedura di concordato preventivo il giorno dopo la presentazione dell’offerta, doveva intendersi carente del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 163 del 2006 [2].
Con sentenza Il TAR respinge il ricorso perché la dedotta causa di esclusione sarebbe intervenuta dopo la presentazione della domanda di partecipazione, sicché quanto autocertificato dalla ditta alla data di presentazione dell’offerta corrisponde all’esatta realtà.
La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dall’impresa ricorrente che ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi di doglianza tra cui la violazione e falsa applicazione della nuova disposizione di cui all’art. 38, comma 1 del d.lgs. n.163/2006, come modificato dall’art. 33, comma 2, l. n. 134 del 2012 [3]. In dettaglio a parere di parte appellante la nuova previsione di cui all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 [2] fa salvo dalle ipotesi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento le imprese che si trovano nelle ipotesi di cui all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), ossia le imprese ammesse al concordato con continuità aziendale, mentre nella fase antecedente che va dalla proposizione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo alla dichiarazione di ammissione, sarebbe precluso all’impresa partecipare alla gara.
La sentenza
Con la sentenza in esame la quinta sezione del Consiglio di Stato si pronuncia, per la prima volta, in merito alla previsione di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) del D.Lgs 163/2006 [2], come modificato ad opera della l. n. 134/2012 [3].
Dopo l’ammissione al concordato con espressa autorizzazione alla continuità aziendale di cui all’art. 186 bis L.F., l’impresa può partecipare alle gare alle condizioni poste dalla norma (deposito in gara di relazione professionista sulla ragionevole previsione del rispetto del piano, nonché di dichiarazione altro operatore che attesti la sussistenza dei requisiti di capacità generale, finanziaria e tecnica –v. art. 186 bis L.F.).
Controverso è invece le questioni che residuano, ossia la possibilità della partecipazione anche prima dell’ammissione alla continuità aziendale.
Il Consiglio di Stato, confermando la pronuncia del Tar Friuli, afferma che non può essere esclusa da una gara di appalto, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163 del 2006 [2], come modificata dall’art. 33, comma 2, l. n. 134 del 2012 [3] una ditta che ha presentato l’offerta prima di avviare la procedura di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.
I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato, in particolare, che l’intento perseguito dal legislatore con la riforma della legge fallimentare operata con la l. n. 134 del 2012 [3] è stato di sottrarre l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale, ora disciplinato dall’art. 186 – bis, dalle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e ciò al fine di andare incontro alle imprese, che nel dare atto della propria crisi aziendale, cercano di evitare il fallimento e portare avanti i contratti in essere.
Inibire, pertanto, all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (periodo che presumibilmente si può protratte per un semestre) configgerebbe con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori mediante l’acquisizione di nuovi appalti.
Conclusioni
I giudici di Palazzo Spada con la pronuncia in esame riconoscono legittima la partecipazione alla procedura concorsuale dell’impresa che abbia presentato domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, solo qualora sia in grado di fornire entro il momento dell’aggiudicazione definitiva la documentazione prevista dall’art. 186 – bis, ossia la relazione di un professionista abilitato che attesi la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, nonchè una dichiarazione di altra impresa che metta a disposizione i requisiti e risorse per lo svolgimento dell’appalto.
In senso difforme
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza n. 101 del 14.01.2014 [4] afferma un principio opposto a quello espresso dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013 precisando che la deroga collegata al concordato con continuità non comprende l’ipotesi in cui sia pendente la procedura per l’ammissione al medesimo concordato con continuità.
Katia Maretto
Stefano Pozzer