Si è in presenza di una concessione di lavori se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente.
Pertanto, in caso di concessione di lavori l’attività di gestione dell’opera realizzata in esecuzione della stessa è strumentale a reperire le risorse necessarie a sostenerne il costo di costruzione. Nel caso inverso in cui i lavori abbiano la finalità di rendere possibile o a creare le condizioni per l’esercizio, o il miglior esercizio, del servizio pubblico, il contratto è qualificabile come concessione di servizi.
Consiglio di Stato, sez V, 21 luglio 2015, n. 3631. Pres. Pajno, Est. Franconiero
Il caso
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato è stato chiamato ad affrontare una fattispecie relativa alla costituzione, da parte del Comune di Formia, di una società mista, denominata Formia Servizi S.p.A., incaricata di assicurare la «realizzazione, l’ampliamento e la ristrutturazione (…) di strutture immobiliari da adibire: a parcheggi e autosilos (…) da realizzare anche mediante lo strumento della concessione assumendone la gestione in funzione strumentale al finanziamento degli interventi effettuati», ed inoltre «l’organizzazione e la gestione dei parcheggi di superficie e l’esercizio, anche in concessione, dei servizi connessi» (artt. 3 dell’atto costitutivo e dello statuto sociale).
A seguito del fallimento di tale società mista, (dichiarato dal Tribunale di Latina con sentenza in data 23 settembre 2010), l’amministrazione partecipante dichiarava la stessa decaduta dalla concessione «del servizio pubblico per la realizzazione e gestione di strutture di parcheggio nonché per la gestione della sosta», disponendo contestualmente la riattivazione della gestione del «servizio pubblico della sosta a pagamento sulle aree, già in regime di concessione e di quelle che si renderanno disponibili» – poi affidato all’esito di apposita procedura di gara alla So.E.S. – Società Europea Servizi S.p.A. – dando mandato ai competenti uffici di ottenere il rilascio dell’immobile (in particolare, con la delibera consiliare n. 22 del 10 maggio 2011).
Avverso tale provvedimento proponeva ricorso il fallimento di Formia Servizi S.p.A., contestando, fra l’altro, l’errata qualificazione del rapporto come concessione di pubblico servizio, configurazione, questa, che avrebbe consentito all’amministrazione di illegittimamente appropriarsi di un bene privato, appartenente all’ex concessionaria in bonis.
Il ricorso veniva rigettato dal TAR Lazio, sez. Latina, con la conseguenza che il medesimo fallimento proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato.
La pronuncia
Con la pronuncia in rassegna, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di delineare ancora una volta (e in termini decisamente chiari) i tratti distintivi intercorrenti fra due istituti fra loro apparentemente assimilabili: concessione di lavori e concessione di servizi pubblici.
A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito, da un punto di vista generale, che si è in presenza di una concessione di lavori se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente.
Pertanto, in caso di concessione di lavori l’attività di gestione dell’opera realizzata in esecuzione della stessa è strumentale a reperire le risorse necessarie a sostenerne il costo di costruzione.
Nel caso inverso in cui i lavori abbiano la finalità di rendere possibile o a creare le condizioni per l’esercizio, o il miglior esercizio, del servizio pubblico, il contratto è qualificabile come concessione di servizi.
Alla luce di quanto in precedenza delineato, e con riferimento alla fattispecie concreta, il Consiglio di Stato ha affermato, con riferimento «al rapporto concessorio avente ad oggetto il parcheggio multipiano, [che] è indiscutibile che quest’ultimo è il bene economicamente preponderante nel sinallagma contrattuale, poiché la sua realizzazione richiede l’attrazione di ingenti capitali, da remunerare poi mediante la sua gestione funzionale. La realizzazione del manufatto rientra quindi nell’ipotesi costituita da «un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica», prevista dall’art. 3, comma 8, cod. contratti pubblici, recante la definizione di lavori ai sensi del medesimo codice. La rilevanza del bene è ulteriormente avvalorata dalla previsione del suo acquisto gratuito a favore del Comune alla scadenza della concessione. La gestione dello stesso è invece funzionale agli scopi di ripagare gli investimenti sostenuti per la sua costruzione e di assicurare un profitto al concessionario».
In tale prospettiva, i giudici del Supremo consesso amministrativo hanno statuito che «la delibera consiliare di decadenza impugnata dal fallimento odierno appellante mediante il ricorso originario è illegittima e deve essere annullata nella parte in cui, sulla base dell’erroneo presupposto della natura di servizio pubblico dell’attività di costruzione e gestione del parcheggio multipiano, dispone l’acquisizione del servizio medesimo in capo all’amministrazione concedente ed il contestuale affidamento a terzi, nonché dà mandato ai competenti uffici di curare l’acquisizione alla mano pubblica del bene. La delibera deve invece essere confermata nella parte in cui dispone la decadenza dalla concessione di costruzione e gestione.
Questa statuizione è stata infatti legittimamente disposta in conseguenza del fallimento della concessionaria e della sua conseguente incapacità di eseguire l’affidamento per l’intera sua durata. E del resto, per questa parte il provvedimento in questione non è nemmeno stato contestato dalla curatela odierna appellante con la presente impugnativa».