Non risulta applicabile, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118 commi 2 e 4 del d. lgs. 163/2006 che limita il subappalto a non oltre il trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e impone all’affidatario di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 29 luglio 2020, n. 4832 [1], Presidente Montedoro, Estensore Ponte
A margine
Il Tar Lazio, con sentenza n. 12511/2017 [2], accoglie il ricorso della società seconda graduata in una gara per l’affidamento del servizio di pulizia da espletarsi presso una sede universitaria annullando l’aggiudicazione finale a favore di altra ditta.
In particolare l’annullamento del giudice si basa:
- sull’assenza di una attendibile e concreta disamina sul massiccio ricorso, mediante subappalto per oltre il 30% del valore dell’appalto, alle cooperative sociali di tipo B, elemento imprescindibile dell’offerta aggiudicataria che le ha permesso di giustificare l’elevato ribasso offerto;
- sulla riconosciuta violazione dell’art. 118, comma 4, d. lgs. 163/2006 [3] poiché le prestazioni lavorative affidate in subappalto vengono retribuite con corrispettivi ribassati di oltre il venti per cento (29,9 %) rispetto a quelli praticati dall’aggiudicataria nei confronti dei propri dipendenti diretti.
Pertanto la ditta si appella al Consiglio di Stato il quale, con ordinanza n. 3553 del 2018 [4] sospende il giudizio e dispone il rinvio pregiudiziale alla CGUE dei seguenti quesiti:
se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del 31 marzo 2004 [5] e 71 della Direttiva 2014/24 del 26 febbraio 2014 [6], che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del d. lgs. 163/2006 [3], secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.
La CGUE, con sentenza 27 novembre 2019 (C‑402/18) [7], precisa che la Direttiva 2004/18 del 31 marzo 2004 [5] dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 118 del d. lgs. 163/2006 [3]che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi; essa osta inoltre ad una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
La sentenza
Il Consiglio di Stato rileva dunque che, a fronte della sentenza della Corte, non risulta applicabile, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118 cit., a base di entrambe le censure accolte dal Tar nel giudizio di primo grado.
Peraltro, ad avviso del Collegio, una volta ammesso il ricorso al subappalto oltre il predetto limite legislativo, da disapplicare, non residua alcuna concreta censura in ordine alla presunta anomalia dell’offerta, attesa l’ammissibilità dell’affidamento in subappalto alle previste cooperative.
di Simonetta Fabris