IN POCHE PAROLE …
Lo strumento del project financing è legittimo in caso di concessione e gestione di porti turistici, in cui all’affidamento e gestione del demanio si affiancano l’esecuzione di lavori di valorizzazione e dei servizi connessi allo sfruttamento del bene.
Quando si contesti la legittimità dei presupposti per l’indizione di una gara e non le modalità di svolgimento della stessa sussiste l’onere di impugnare immediatamente il relativo atto.
La partecipazione a una procedura concorsuale senza riserve, né contestazioni comporta acquiescenza all’indizione della gara, con preclusione della possibilità di impugnarla successivamente, una volta conosciutone l’esito negativo.
Tar Liguria, Sez. I, 25 febbraio 2025, n. 203 – Pres. G. Caruso, Est. M. Bolognesi
Il caso
In prossimità della scadenza della concessione di costruzione e gestione di un Porto Turistico, di cui era titolare una società subentrata al fallimento dell’originaria concessionaria, il Comune ha dato avvio al procedimento finalizzato alla nuova assegnazione.
In particolare, è stata disposta la pubblicazione di un avviso per la presentazione di proposte di project financing ad iniziativa privata, ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento e la gestione di un Porto Turistico.
All’esito dell’istruttoria delle due proposte pervenute, tra le quali quella dell’attuale concessionario, il Comune ha ritenuto preferibile l’altra proposta, l’ha dichiarata fattibile e di pubblico interesse.
Con successiva Delibera del consiglio comunale il progetto prescelto è stato inserito nella programmazione triennale delle opere pubbliche comunali.
L’attuale titolare della concessione in scadenza ha presentato ricorso al Tar Liguria, deducendo la nullità dei provvedimenti per difetto assoluto di attribuzione e per elusione del giudicato.
Il Tar Liguria ha respinto il ricorso.
La sentenza
Il Giudice amministrativo ha accolto l’eccezione di parte controinteressata relativa all’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti presupposti, ossia della delibera di giunta comunale di richiesta agli Uffici comunali di invitare gli operatori interessati ad effettuare proposte di project financing per l’affidamento e la gestione del Porto Turistico e del conseguente avviso agli operatori economici interessati alla presentazione di proposte.
La pronuncia ha rilevato che nel caso in esame l’interesse della ricorrente a contestare in giudizio l’impiego del project financing si era già concretizzato con la data di pubblicazione dell’avviso agli operatori per la presentazione delle proposte
Dopo aver constatato l’omessa tempestiva richiesta di dichiarazione di nullità o di annullamento dei predetti atti presupposti, il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso a mezzo del quale è stata chiesta la declaratoria di nullità dei soli atti conseguenziali.
Il Tar ha disatteso anche l’invocazione della dichiarazione d’ufficio della nullità degli atti presupposti.
Il Giudice ha evidenziato che il regime giuridico introdotto dall’art. 31, comma 4 del codice del processo amministrativo ha recepito solo in parte i caratteri della nullità tradizionalmente operante nell’ambito del diritto civile, stabilendo in particolare il termine decadenziale d’impugnazione di 180 giorni in luogo dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità.
Nella sentenza è stato affermato che, anche volendo prescindere dall’orientamento giurisprudenziale che limita la rilevabilità d’ufficio della nullità solo in favore della parte resistente, il giudice amministrativo deve comunque rispettare il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ai sensi dell’art. 112 del codice di procedura civile.
Di conseguenza, il Tribunale non può dichiarare d’ufficio la nullità degli atti presupposti in mancanza di una domanda di nullità o, quantomeno, di annullamento, tempestivamente proposte.
Per altro verso è stata accolta l’eccezione di inammissibilità del ricorso perché la ricorrente ha partecipato al procedimento comparativo di project financing senza apporre alcuna riserva di impugnazione, quindi facendo acquiescenza sostanziale.
La sentenza ha richiamato, a tal proposito, la costante giurisprudenza, secondo la quale “allorché si neghi la sussistenza dei presupposti per la indizione della gara e non il regolamento di essa, sussiste l’onere di impugnare immediatamente il relativo atto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.7.2023, n. 7398).
Nel caso di specie, il Tar ha ribadito che la partecipazione della ricorrente alla selezione in questione senza riserve né contestazioni, ha comportato l’acquiescenza all’indizione della procedura, con preclusione della possibilità di impugnarla successivamente, una volta conosciutone l’esito negativo.
La sentenza ha respinto anche i motivi aggiunti, sia per tardività degli stessi, sia nel merito.
La ricorrente aveva sostenuto la nullità del provvedimento comunale perché mancherebbe la norma attributiva del potere al Comune di affidare in concessione il Porto Turistico mediante ricorso alla finanza di progetto di cui all’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto tale istituto, ai sensi del considerando 15 della Direttiva 2014/23/UE, sarebbe riferito unicamente alle concessioni di servizi e non a quelle di beni demaniali marittimi, come l’area portuale in questione.
Il Giudice amministrativo ha prima chiarito che l’ipotizzato utilizzo della procedura di project financing fuori dai casi previsti dalla legge non costituisce una carenza di potere in astratto, fonte di nullità dei provvedimenti adottati, ma uno scorretto esercizio del potere esistente che determina l’illegittimità dei provvedimenti adottati e non la loro nullità.
Secondo la sentenza in commento, il Comune ha correttamente fatto ricorso al project financing per l’affidamento in concessione e gestione del Porto turistico, atteso che tale istituto può essere utilizzato quando all’affidamento del bene si affianchi la gestione dello stesso, con effettuazione di lavori di valorizzazione e dei servizi connessi allo sfruttamento del bene.
La pronuncia in esame ha, altresì, respinto la doglianza di nullità dei provvedimenti impugnati per elusione di un precedente giudicato del Consiglio di Stato che ha riconosciuto la ricorrente proprietaria di tutte le opere e gli impianti costruiti sui beni demaniali.
Tale circostanza, non essendo ancora scaduta la concessione, avrebbe determinato, secondo la prospettazione della ricorrente, la conseguenza che le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale non sono state acquisite allo Stato, e la carenza di potere dell’Amministrazione comunale ad esercitare la funzione gestionale in ordine ai predetti beni.
Il Tar ha sostenuto che la sentenza di cui è stata assunta l’elusione non ha vietato al Comune di esercitare la funzione gestionale in ordine ai beni in questione, né ha imposto di iniziare il procedimento di assegnazione della concessione solo dopo la scadenza del termine di efficacia di essa.
Il Giudice ha riconosciuto che il Comune ha legittimamente avviato il procedimento di assegnazione della nuova concessione prima della scadenza di quella in essere, salvo il fatto che il nuovo concessionario può esercitare le attività concessorie solo dopo la scadenza del termine d’efficacia dell’originaria concessione.
La pronuncia in commento, nel respingere un altro motivo aggiunto ha chiarito che la progettazione nel suo complesso, ossia quella di fattibilità e quella esecutiva è volta ad assicurare il rispetto dei vincoli e dei piani esistenti ma non impone che già il progetto di fattibilità contenga previsioni tutte e ab origine conformi a detti strumenti.
In altri termini è stato affermato che il progetto di fattibilità deve contenere tutti gli elementi necessari per il rilascio delle autorizzazioni e approvazioni prescritte, ammettendone il loro rilascio successivamente alla presentazione del progetto.
Conclusioni
La sentenza in commento si segnala per aver messo in chiaro vari, fondamentali, istituti, sia a livello processuale, sia sotto il profilo sostanziale.
In merito ai profili processuali essi sono così sintetizzabili:
- L’acquiescenza determina l’inammissibilità del ricorso fondato sui motivi inerenti atti e provvedimenti di fatto accettati attraverso un comportamento concludente. E’ bene ricordare che l’acquiescenza dà luogo all’effetto preclusivo predetto solo se attraverso il comportamento messo in atto sia desumibile che chi ha titolo a impugnare abbia ben compreso contenuti e condizioni del provvedimento e ne abbia accettato gli effetti;
- Il nuovo regime giuridico introdotto dall’art. 31, comma 4 del codice del processo amministrativo in merito al potere di rilevare d’ufficio la nullità del provvedimento amministrativo. In particolare, la citata disposizione ha stabilito il termine decadenziale d’impugnazione di 180 giorni in luogo dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità.
Gli aspetti rilevanti a livello sostanziale attengono:
- alla delineazione dei contorni dell’istituto del project financing con riferimento alle concessioni demaniali. Nel caso in esame è stata ritenuta la conformità alla normativa europea dell’utilizzo della concessione di lavori e servizi, in quanto, oltre alla causa della concessione di beni demaniali ricorre l’esecuzione di lavori di valorizzazione della struttura e lo svolgimento di servizi connessi alla gestione del porto;
- alla possibilità per l’Amministrazione di pubblicare un avviso a mezzo del quale sono invitati operatori economici a presentare proposte anche se si tratti di project financing su iniziativa privata;
- alla facoltà per l’Amministrazione comunale di avviare la procedura per la nuova concessione prima della sua scadenza, nonostante la proprietà dei beni sia ancora in capo al concessionario in scadenza. Tale circostanza condiziona solo la decorrenza dell’efficacia della nuova concessione.
dott. Antonello Accadia