Con le Linee guida l’ANAC, in attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, definisce l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto e le modalità di svolgimento delle consultazioni di mercato e formula indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.

Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., parere 14 febbraio 2019, n. 445, Presidente Zucchelli, Estensore Neri

Nel parere il Consiglio di Stato ricorda le fonti normative alla base delle consultazioni ovvero l’art. 66 e l’art. 67 del Codice dei contratti che dispongono:

Art. 66 “Consultazioni preliminari di mercato”

  1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.
  2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Art. 67 “Partecipazione precedente di candidati o offerenti”

  1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata.
  2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.
  3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.

Nello schema di Linee guida, l’ANAC ha optato per la collocazione dell’istituto nella fase successiva alla programmazione degli acquisti, ammettendo la possibilità di ricorrere solo eccezionalmente alla consultazione preliminare anche in via anticipata.

Sull’oggetto della consultazione, l’Autorità ha scelto un’interpretazione estensiva, secondo cui la consultazione si presta ad essere utilizzata sia per definire aspetti puramente tecnico-prestazionali sia aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara.

L’ANAC ha inoltre ammesso la possibilità di svolgere la cd. consultazione indirizzata, oltre che a soggetti pubblici, anche nei confronti di soggetti privati per accogliere le sollecitazioni del mercato nei casi in cui la particolarità della fornitura o del servizio lo richieda.

È altresì spiegato che l’istituto delle consultazioni di mercato è di norma preliminare, facoltativo e non decisorio.

Il Consiglio di Stato ricorda che la giurisprudenza, non abbondante, sulle consultazioni preliminari di mercato afferma che il diritto comunitario (Corte di Giustizia UE, sez.II, 3 marzo 2005, in cause C-21/03 e C-34/03) non legittima tout court la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo dei lavori, forniture o servizi, riconoscendo che esso possa risultare favorito in sede di gara, falsando così la concorrenza ma afferma anche che in ogni caso non è conforme al principio di proporzionalità la norma nazionale che pone un divieto assoluto di partecipazione a tali soggetti, poiché è possibile garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti valutando, in ogni singolo caso, se vi sia stato un vantaggio concorrenziale o meno (TAR Toscana, sez. I, n. 52/2014).

E’ stato affermato altresì che l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016, è obbligata ad adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata e, solo quale extrema ratio, a provvedere all’esclusione dell’offerente dalla procedura di consultazione (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 marzo 2018, n. 402). Per altro verso la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.

In via generale il Consiglio ritiene che sia opportuno che le Linee guida riportino, per una maggiore chiarezza sulle consultazioni preliminari di mercato, la distinzione che intercorre con altri istituti simili, quali le indagini di mercato negli appalti sotto-soglia, il dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione

Ad avviso del collegio è opportuno inoltre limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dell’istituto.

Inoltre, per il Consiglio, la naturale collocazione dell’istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più o meno trasparente, proprio sull’atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività della stazione appaltante.

Alla sezione sembra opportuno aggiungere, dopo la locuzione “la consultazione può riguardare ogni aspetto”, l’aggettivo “tecnico” in considerazione del fatto che le scelte di merito amministrativo devono essere assunte autonomamente dalla stazione appaltante e che lo stesso articolo 66, comma 2, Codice dei contratti espressamente utilizza la locuzione “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica”.

Va poi eliminata l’incidentale finale “inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi” sia perché nella legge non si trova traccia di tali categorie di soggetti, sia perché il contributo (a volte anche rilevante e utile) che possono dare i portatori di interessi diffusi e collettivi si colloca in altro ambito, quale ad esempio quello del dibattito pubblico, ma non in seno a questo istituto.

Nella relazione ANAC è riferito che, coerentemente con la disposizione dell’articolo 67, comma 2, del Codice, le Linee guida prevedono l’esclusione del concorrente dalla competizione solo come extrema ratio, ove cioè non sia possibile garantire altrimenti il rispetto del principio della parità di trattamento. La distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, si ricorda, è inquadrata espressamente tra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, ai sensi dell’articolo 80, comma 5,lettera e), del Codice.

Ad avviso del collegio sembra corretto distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione.

Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui.

È infatti parere del Consiglio che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

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