IN POCHE PAROLE …

E’ illegittimo il provvedimento che dispone la proroga del termine per la presentazione delle offerte, comunicato con un’unica mail a tutti i potenziali concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo obbligatorio, così da rendere nota l’identità degli operatori economici legittimati a presentare offerta.

L’annullamento del decreto di proroga non travolge gli atti ad esso presupposti, quali il bando, il disciplinare, il capitolato tecnico, benché tali atti figurino fra quelli impugnati.

Va, pertanto, rinnovata la procedura di gara inficiata dalla violazione del principio di anonimato tra i concorrenti, limitatamente alla fissazione di un nuovo termine per l’esecuzione del sopralluogo e per la presentazione delle offerte, tenuto conto che una procedura aperta in cui è previsto il sopralluogo obbligatorio si trasforma, di fatto, in una procedura ristretta, perché, decorso il termine perentorio entro cui va effettuato il sopralluogo, solo un gruppo ristretto e predefinito di operatori economici può presentare l’offerta.

TAR Marche, Sez. I, 28 marzo 2025, n. 227, Pres. C. Anastasi, Est. T. Capitanio.

Il caso

Il gestore uscente di un servizio di fornitura di energia e di manutenzione degli immobili e degli impianti presso un’Azienda Ospedaliera ha impugnato il provvedimento di proroga del termine per la presentazione delle offerte, rendendo però noto l’elenco dei soggetti che avevano effettuato il sopralluogo tecnico obbligatorio e che dunque erano i soli legittimati a presentare offerta.

Con il medesimo ricorso sono stati impugnati anche i provvedimenti presupposti al predetto decreto di proroga .

A fondamento dell’impugnazione il ricorrente ha lamentato;

– la violazione del principio dell’anonimato dei concorrenti;

-la violazione dell’art. 92, comma 2, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, poiché non sarebbero fondati i presupposti per la concessione della proroga, atteso che la documentazione tecnica integrativa necessaria agli operatori economici per formulare l’offerta era stata messa a loro disposizione almeno sei giorni prima del termine di scadenza per la presentazione dell’offerta.

Il Tar Marche ha accolto il ricorso.

La sentenza

Il Giudice adito ha superato, preliminarmente, le seguenti eccezioni di ammissibilità de ricorso dell’Amministrazione resistente:

– omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato;

– abuso del processo, atteso che parte ricorrente aveva già manifestato la volontà di partecipare alla gara in associazione temporanea di imprese con altro operatore economico e, in quanto gestore uscente, era già a conoscenza dei nominativi degli altri potenziali concorrenti che hanno effettuato i sopralluoghi. Ciò in quanto erano presenti al sopralluogo i tecnici della ricorrente.

Quanto al primo profilo il Tar si è conformato alla giurisprudenza consolidata (ex multis, Cons. Stato, n. 4984/2023), secondo la quale, ove sia impugnato il bando di gara, il ricorso non va notificato ad alcun controinteressato, anche quando siano state già presentate le domande di partecipazione o le offerte.

La sentenza in commento ha ritenuto insussistente anche il censurato abuso del processo, perché la presenza del gestore uscente ai sopralluoghi non inficia, secondo l’orientamento pacifico, la procedura di gara.

Il Tribunale Amministrativo ha precisato che il principio dell’anonimato dei concorrenti vale anche a favore del gestore uscente, il quale deve essere tutelato al pari degli altri partecipanti da potenziali alterazioni della regolarità della gara.

Il  Collegio ha ritenuto non fondato il motivo di illegittimità della proroga del termine per la presentazione delle offerte, mentre ha accolto la censua inerente alla violazione del principio dell’anonimato dei concorrenti.

Nella sentenza è stato ravvisato un colpevole eccesso di zelo della stazione appaltante, laddove ha inviato un’unica mail ai concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo obbligatorio per comunicare la concessione della proroga del termine per la presentazione delle offerte, mentre nel provvedimento che ha disposto la proroga non era prevista la comunicazione individuale dell’atto ai potenziali concorrenti.

Il Giudice adito ha ricordato che il principio dell’anonimato dei concorrenti, presidiato anche penalmente, costituisce uno dei pilastri delle procedure ad evidenza pubblica, la cui finalità è di impedire accordi collusivi fra gli operatori interessati.

Il Tar ha ritenuto di superare con le motivazioni che seguono l’eccezione di parte resistente, fondata sul tenore letterale all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nella parte in cui la norma fa riferimento ai soggetti che hanno già presentato l’offerta.

Nella decisione sono state richiamate diverse modalità con cui può essere alterata la regolarità della competizione, quali la presentazione di offerte da parte di operatori che si trovano fra loro in situazione di collegamento sostanziale; l’invito a uno o più operatori a non presentare offerta in cambio della promessa di subappalti o altri analoghi vantaggi.

In sintesi, il Giudice ha affermato che l’anonimato va garantito, al di là della formulazione letterale della norma citata, soprattutto, nella fase che precede la formulazione delle offerte.

A sostegno di quanto affermato, la decisione ha precisato, come nel caso di specie, la stazione appaltante abbia correttamente applicato il principio dell’anonimato dei concorrenti, sia con riguardo alla pubblicazione dei chiarimenti, sia con riguardo alle modalità di effettuazione del sopralluogo obbligatorio. Il TAR ha ricordato , poi, che, in sede di sopralluogo, il funzionario deve vigilare per impedire che l’operatore economico  riveli il proprio nominativo al gestore uscente e, ultimati i sopralluoghi,  i nominativi delle imprese che hanno svolto i sopralluoghi stessi.

La decisione ha rimarcato che le predette cautele a presidio dell’anonimato tra i concorrenti sono cogenti a maggior ragione laddove il bando prevede il sopralluogo obbligatorio, perché in questi casi solo i soggetti che hanno effettuato il sopralluogo possono presentare l’offerta.

Il Giudice marchigiano ha affermato che una procedura aperta in cui è previsto il sopralluogo obbligatorio si trasforma, di fatto, in una procedura ristretta, perché, decorso il termine perentorio entro cui va effettuato il sopralluogo, solo un gruppo ristretto e predefinito di operatori economici può presentare l’offerta.

In conclusione, il Tar Marche ha sancito che il principio dell’anonimato tra i concorrenti va osservato in qualsiasi fase della gara, poiché, diversamente, si dovrebbe ammettere che nell’ambito della procedura di gara esiste una zona grigia in cui il principio in parola sarebbe legittimamente derogabile.

La sentenza in commento ha esplicitato anche le modalità di esecuzione della stessa.

E’ stato chiarito che l’annullamento del decreto di proroga dei termini di presentazione dell’offerta non travolge gli atti presupposti, benché impugnati.

La sentenza ha, pertanto, stabilito che:

– sia individuato un nuovo e congruo termine per l’effettuazione del sopralluogo obbligatorio, da effettuarsi con modalità che assicurino l’anonimato degli operatori economici;

– sia riadottato, in conseguenza, il provvedimento che fissi il nuovo termine di presentazione delle offerte, ovviamente da non comunicare individualmente ad alcun potenziale concorrente.

Conclusioni

La sentenza in commento riafferma il principio dell’anonimato tra i concorrenti in gara, peraltro consolidato nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici.

Tuttavia la decisione suscita l’interesse dell’operatore del diritto per aver delineato il perimetro di applicazione della disciplina in argomento e per aver affrontato aspetti non ancora approfonditamente analizzati dalla giurisprudenza.

Il Giudice amministrativo marchigiano afferma, a valle di estese argomentazioni, che il principio in parola vige in qualsiasi fase della procedura di gara.

La costruzione interpretativa ordita nella decisione, per quanto ben argomentata, induce, peraltro, a soffermarsi su alcuni rilievi critici.

E’ opportuno muovere dalla formulazione dell’articolo 35, comma 2 del D.lgs. n. 36/2023, il quale, alle lettere a) e b), testualmente recita: “ Fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l’esercizio del diritto di accesso è differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime;[….].

Orbene, nelle procedure aperte, come nella fattispecie esaminata, il principio dell’anonimato vige dopo la presentazione delle offerte.

Il TAR Marche ha affrontato questo aspetto e ha ritenuto di superarlo facendo leva sul particolare rilievo che riveste nell’ambito della procedura aperta il sopralluogo obbligatorio, ove, come nel caso concreto, previsto.

Nella motivazione della sentenza in esame è stato sostenuto che una procedura aperta in cui è previsto il sopralluogo obbligatorio si trasforma, di fatto, in una procedura ristretta, perché, decorso il termine perentorio entro cui va effettuato il sopralluogo, solo un gruppo ristretto e predefinito di operatori economici può presentare l’offerta.

Il salto logico, sicuramente avvincente del Giudice amministrativo, è di traslare la disciplina prevista, per le procedure aperte dalla lettera a) dell’art. 35 citato, nella disposizione di cui alla lettera b) per le procedure ristrette.

Ciò in forza della prevalente finalità perseguita dalla norma di evitare accordi collusivi tra i concorrenti in qualsiasi fase della gara.

Finalità indubbiamente condivisibile ma alla quale si oppongono le seguenti argomentazioni:

  1. la citata ricostruzione interpretativa sovverte i criteri ermeneutici stabiliti dall’art. 12 delle preleggi, secondo il quale il ricorso all’analisi delle finalità della norma, all’analogia o a interpretazioni estensive ha una valenza meramente sussidiaria e nel solo caso in cui il significato letterale della disposizione non appare chiaro e incontrovertibile. Principio efficacemente compendiato nell’aforisma “in claris non fit interpretatio”;
  2. i rilievi esplicitati alla lettera a) sono rafforzati dalla rilevanza penale della violazione dell’anonimato tra i concorrenti, prevista espressamente dal citato art. 35. Orbene, le disposizioni che prevedono sanzioni penali sono particolarmente presidiate dal divieto di applicazione anche solo estensiva delle medesime;
  3. il TAR Marche, per coerenza con le argomentazioni sostenute, non si sarebbe dovuto limitare a disporre la reiterazione delle fasi della procedura censurata, ma avrebbe dovuto trasmettere il rapporto contenente la notizia di reato all’Autorità Giudiziaria.

dott. Antonello Accadia

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