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Le conseguenze della protrazione delle operazioni di gara sulla legittimità della procedura4 min read

Il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara non è così rigido da determinare, sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando la procedura, per la complessità delle operazioni valutative, si protragga nel corso di numerose sedute.

Consiglio di Stato, sede giurisdizionale, sez. III, sentenza n. 11 ottobre 2016 n. 4199 [1], Presidente Maruotti, Estensore Noccelli

A margine

Nel 2011 un’ASL bandisce una gara per l’affidamento dell’appalto del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione dei Presidi ospedalieri alla quale 29 società chiedono di partecipare.

La procedura ad evidenza pubblica si protrae per molti anni sino a che, nel 2015, il Presidente della Commissione richiede ai partecipanti di confermare o meno la validità della propria offerta.

In risposta, una delle imprese concorrenti chiede la revoca in autotutela del bando di gara, essendo trascorso un ragionevole lasso di tempo per la conclusione del relativo procedimento. Contrariamente la stazione appaltante dispone l’esclusione della ditta istante e procede all’aggiudicazione a favore di altro operatore economico partecipante.

Conseguentemente, l’impresa esclusa impugna, davanti al Tar, l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti chiedendone l’annullamento, affermando, da un lato, l’illegittimità della procedura a causa della eccessiva durata della stessa e dei mutamenti giuridici e di fatto intervenuti nel frattempo, e dall’altro, la violazione del principio di continuità e di concentrazione nonchè l’omessa indicazione delle modalità di conservazione dei plichi.

Con sentenza n. 1035 del 16 maggio 2016 [2], il Tar Calabria, sede di Catanzaro, accoglie il ricorso, per l’effetto distorsivo della concorrenza prodotto dal trascorrere del tempo in connessione con il naturale aumento dei costi del lavoro ed annulla tutti gli atti impugnati, disponendo la trasmissione di copia della sentenza all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi dell’art. 1, comma 32-bis, della l. n. 190 del 2012 [3], per la ritenuta «opacità nella condotta dell’amministrazione».

Su queste premesse, l’ASL e la ditta aggiudicataria propongono appello al Consiglio di Stato con resistenza della controinteressata.

In riforma della sentenza del Tar, il giudice di secondo grado accoglie l’appello affermando che:

  • il protrarsi delle operazioni di gara per lungo tempo non rende illegittima ex se la procedura di gara, in quanto il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni non è così assoluto e rigido da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando, come nel caso di specie, la procedura, per l’elevato numero dei concorrenti e per l’attività svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, si protragga nel corso di numerose sedute (53, nel caso di specie);
  • sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è soltanto tendenziale ed è derogabile, a fronte di situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta;
  • quanto alle paventate conseguenze dovute al notevole trascorso del tempo tra cui la mancata indicazione delle accortezze necessarie a consentire la conservazione dei plichi, si ricorda che la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte per la custodia delle buste, tra una seduta e la successiva, non costituisce ex se causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato che la relativa documentazione sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un’operazione e l’altra;
  • il lievitare dei costi del lavoro, conseguente alla variazione delle tabelle ministeriali, non costituisce un parametro inderogabile e tassativo di legittimità dell’offerta, ma un parametro valutativo di congruità di questa che non rende automaticamente anomale le offerte a suo tempo presentate, competendo alla stazione appaltante accertare se esse siano ancora sostenibili economicamente, nonostante il tempo trascorso;
  • l’affermazione del Tar secondo cui il lievitare dei costi del lavoro e il lungo trascorrere del tempo avrebbero determinato un effetto distorsivo della concorrenza ‘tagliando fuori’ le offerte più convenienti per l’Amministrazione, appare apodittica;
  • l’«equo bilanciamento dell’interesse pubblico perseguito con quello dei privati» compete all’Amministrazione, la cui valutazione ponderativa dei contrapposti interessi non può essere censurata dal giudice amministrativo in base ai principi di equità, giustizia, tutela della concorrenza, efficacia e convenienza, non adeguatamente dimostrati negli atti in causa, con l’altrettanto immotivata conclusione di una presunta ‘opacità’ nella condotta dell’Amministrazione;
  • anche la contestata adeguatezza dell’appalto, bandito nel 2011, rispetto alle incrementate esigenze dell’Amministrazione, per il notevole aumento della struttura ospedaliera non può che essere oggetto di una valutazione dell’Amministrazione, censurabile solo nei limiti della manifesta irragionevolezza o del travisamento dei fatti.

Simonetta Fabris