La questione – Un organismo a controllo pubblico in house si avvale per il momento solo di lavoratori messi a disposizione da un’agenzia di somministrazione. Ha necessità di nominare il RUP in una procedura di affidamento per un appalto di lavori e chiede se tale incarico possa essere affidato al un lavoratore in somministrazione.
Pe risolvere il quesito è necessario un sintetico esame del quadro normativo di riferimento.
Il quadro normativo – Occorre premetteere che l’art. 16 del testo unico sulle società a partecipazione pubblica n. 75 del 2016 [1], si limita a precisare che le società in house sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016” (comma 7), senza equiparare tali società alle amministrazioni aggiudicatrici.
Il testo vigente dell’art. 31, comma 1, del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 [2] dispone che il RUP deve essere nominato “tra i dipendenti di ruolo” e che, solo qualora sia accertata la carenza nell’organico, la nomina può essere effettuata “tra gli altri dipendenti in servizio”.
Ma tale disposizione non sembra essere applicabile de plano al caso in trattazione per vari motivi.
Innanzitutto, il comma 1 dell’art. 31 si riferisce “alla struttura della pubblica amministrazione” ed utilizza una terminologia tipica di un’organizzazione pubblica: si pensi al duplice richiamo alla nozione di ”unità organizzativa” scolpita anche nell’art. 4 (di cui costituisce la rubrica) della legge 7 agosto 1990, n. 241 [3], di un corpus normativo, cioè, che contiene le regole principali dell’attività delle pubbliche amministrazioni.
Inoltre, lo stesso comma 1 dell’art. 31 espressamente fa salvo quanto previsto al successivo comma 10, a mente del quale “le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute”.
E’ allora da verificare quali siano le norme del codice dei contratti pubblici che sono da osservare da parte di tali stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici. A mio parere, relativamente al caso specifico in trattazione, non vi sono norme cogenti da rispettare, per le motivazioni sopra esposte. Al limite, è ipotizzabile che tali enti debbano rispettare il principio ispiratore della norma, cioè quello che il RUP deve essere posto sotto la direzione della stazione appaltante.
Dipendente a tempo determinato. A tale fine è utile notare che il citato comma 1 dell’art. 31 del codice del 2016 riprende il dettato dell’art. 10 del d. lgs. n. 163 del 2006, che, nel testo originario prevedeva che il RUP potesse essere nominato solo tra i dipendenti di ruolo e che solo dopo la modifica del 2007 l’ambito operativo è stato esteso agli altri dipendenti in servizio. Vi è, dunque, la possibilità che ad essere incaricati siano anche dipendenti non di ruolo, come sicuramente sono quelli a tempo determinato (si veda Tar Lombardia, Milano, sez. I, 29 luglio 2009, n. 4527 [4]).
Lavoratore in somministrazione – Relativamente al caso dell’altra forma di lavoro flessibile in trattazione, a mio parere, deve essere osservato che l’art. 30 del D.Lgs. 15 giugno 2015 n. 81 [5] sulla somministrazione lavoro prevede che i lavoratori “per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”.
Si realizza, infatti, “una dissociazione netta tra titolarità formale del rapporto di lavoro (che resta in capo all’agenzia nella forma del lavoro subordinato) e l’effettivo utilizzatore della prestazione (soggetto terzo rispetto al rapporto formale, che ha con il lavoratore un rapporto di mero fatto, esercitando su di esso direzione e controllo ed essendo responsabile nei confronti di terzi dei danni dallo stesso arrecati nell’esercizio delle sue mansioni)” [Tribunale Roma Sez. lavoro, Sent., 25 febbraio 2019].
Conclusioni – Ritengo, pertanto, che vi sia la possibilità che anche il lavoratore somministrato a tempo indeterminato (c.d. staff leasing) o a tempo determinato possa essere nominato come RUP da stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, essendo tali lavoratori pur sempre posti sotto la direzione “funzionale” del datore di lavoro utilizzatore e non essendo necessariamente richiesta l’immedesimazione organica prevista dal comma 1 dell’art. 31 del D.Lgs n. 50/2016.
Luigi Alfidi, segretario generale