La riapertura dei termini di presentazione dell’offerta deve intervenire a favore della generalità degli operatori economici, posti in una condizione pienamente paritaria, così da consentire la partecipazione a quelli che non abbiano ancora potuto presentare la propria offerta, nelle more del malfunzionamento, e da garantire, a quei soggetti che l’abbiano già inoltrata, la possibilità “di ritirarla ed eventualmente sostituirla”, assicurandone nel contempo l’assoluta segretezza fino alla scadenza del termine prorogato.
Tar Veneto, sez. I, ssentenza 22 luglio 2020, n. 657 [1], Presidente Filippi, Estensore Bardino
A margine
L’RTI secondo classificato in una gara per l’affidamento di alcuni lavori ricorre contro l’aggiudicazione censurando le modalità di riapertura dei termini di scadenza del bando che avrebbero consentito l’impropria ammissione alla procedura della controinteressata, grazie alla presentazione di una domanda di partecipazione altrimenti tardiva a fronte della segnalazione di insormontabili difficoltà tecniche, ad essa non imputabili, tali da non consentire l’inoltro, entro la scadenza prevista, dell’offerta, mediante caricamento sul Portale gare della stazione appaltante (unica modalità di partecipazione consentita dal bando di gara).
In particolare, a fronte della segnalazione del disservizio, la stazione appaltante, accertato il malfunzionamento, concedeva alla sola ditta segnalante – poi divenuta aggiudicataria – il termine temporale pari ad ore 4,5 per consentire il caricamento dell’offerta.
Tale modalità di ammissione viene contestata sia in relazione alle circostanze che avrebbero indotto la stazione appaltante a concedere il differimento del termine, sia perché il prolungamento della scadenza, a beneficio della sola controinteressata, avrebbe inevitabilmente violato la garanzia della par condicio tra gli operatori economici, assicurata, in tali particolari evenienze, dalle specifiche procedure previste dall’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016 [2], le quali, tuttavia, risulterebbero del tutto disattese.
La sentenza
Quanto alla valutazione delle condizioni che avrebbero giustificato il differimento disposto dalla stazione appaltante a favore della controinteressata, il Tar rileva che trattasi di apprezzamenti tecnici pertinenti alla sfera discrezionale dell’Amministrazione non suscettibili di sindacato, se non nei limiti della congruità, della ragionevolezza e della logicità, nel caso in esame non manifestamente travalicati alla luce di una evidente situazione di grave disservizio.
Al contrario, il prolungamento della scadenza avrebbe potuto essere adottato, ricorrendone i necessari requisiti fattuali, esclusivamente secondo le procedure introdotte dall’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016 [2], le quali, nella fattispecie, non risultano correttamente osservate.
In particolare, la disposizione richiamata consente di prorogare (o sospendere) il termine di presentazione della documentazione di gara allorché “si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento” a carico dei “mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione”, che sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte”.
Inoltre, “nei casi di sospensione o proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’art. 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno […].
Dall’inequivoco dato testuale si desume che la riapertura dei termini non può intervenire se non a favore della generalità degli operatori economici, posti in una condizione pienamente paritaria, così da consentire la partecipazione a quelli che non abbiano ancora potuto presentare la propria offerta, nelle more del malfunzionamento, e da garantire, a quei soggetti che l’abbiano già inoltrata, la possibilità “di ritirarla ed eventualmente sostituirla”, assicurandone nel contempo l’assoluta segretezza fino alla scadenza del termine prorogato.
Il differimento, come osservato dalla ricorrente, non può dunque essere disposto uti singuli, ossia a favore di quell’unico operatore economico che abbia denunciato il disservizio ostativo, verificatosi in fase di presentazione dell’offerta.
Pertanto, una volta che abbia accertato il disservizio, la stazione appaltante, consideratane la gravità, è certamente tenuta ad individuare un nuovo termine di scadenza del bando (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, n. 798 del 2020 [3] e Cons. Stato, Sez. VI, n. 1876 del 2018 [4]): tuttavia, tale nuovo termine, portato a conoscenza di tutti gli interessati (mediante avviso pubblicato nell’“indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara”) per permettere loro di accedere per la prima volta alla procedura ovvero di sostituire l’offerta già presentata, deve essere necessariamente stabilito con efficacia erga omnes, così da rispettare il principio di parità di trattamento tra tutti i soggetti che ambiscono a partecipare alla procedura.
Ciò premesso, nel caso in esame, l’atto di proroga (o di riapertura) dei termini adottato dal RUP, benché sorretto dall’apprezzabile necessità di neutralizzare gli effetti del disservizio, è giudicato illegittimo in quanto preordinato a produrre i propri effetti ampliativi esclusivamente a beneficio del costituendo RTI aggiudicatario (anziché erga omnes), in evidente antitesi con lo schema procedimentale rigidamente delineato dall’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016 [2], e con il principio di par condicio ad esso sottostante.
Il ricorso è quindi accolto, con il conseguente annullamento dell’impugnata proroga del termine, in relazione ai profili indicati, con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame, rimanendo ancora intatto il potere della stazione appaltante di rideterminarsi in merito, previa la regressione del procedimento alla fase immediatamente antecedente all’adozione del provvedimento gravato e ferma l’osservanza dei criteri enunciati.
di Simonetta Fabris