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La parola all’Adunanza Plenaria sull’ammissibilità, in fase di gara, della modifica soggettiva della composizione del raggruppamento temporaneo6 min read

IN POCHE PAROLE…

 La Sezione quinta ha chiesto all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di pronunciarsi sulla non risolta questione di ammissibilità della modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione anche in fase di gara e non solo in fase di esecuzione.


I DOCUMENTI


Il caso

Un raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) ha chiesto alla stazione appaltante di potere  modificare la composizione del raggruppamento in seguito al recesso dell’impresa mandante.

La stazione appaltante ha negato l’autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento per recesso di una delle mandanti proprio perché ritenuta finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione, non essendo emerse le ragioni organizzative che l’avrebbero resa necessaria.

La stazione appaltante ha contestualmente disposto l’esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese.

La sezione V ha deciso di rimettere la decisone all’Adunanza Plenaria, ritenendo che sussistano rilevanti problematiche interpretative nonostante la precedente pronuncia della stessa Adunanza Plenaria di quest’anno.

 I quesiti

I quesiti sottoposti all’attenzione dell’Adunanza plenaria riguardano le seguenti questioni:

  1. se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara;
  2. in caso di risposta positiva alla prima domanda, si richiede, poi, di precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara.

Le modifiche soggettive dei raggruppamenti

Com’è noto, l’art. 48 del codice dei contratti pubblici, rubricato “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”, ai  commi, dal 17 al 19 – ter, disciplina le vicende modificative in senso soggettivo dei raggruppamento temporanei, con regole derogatorie al divieto di modificazione alla composizione dei raggruppamenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta previsto dal comma 9, secondo periodo, dello stesso articolo 48.

A seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs 56 del 2017, ai commi 17 e 18 è stata aggiunto il periodo e “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, estendendo coì le cause sopravvenute che possono giustificare la modifica in senso soggettivo del raggruppamento anche ai casi di perdita dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, ma precisando, pur sempre, che l’ambito rilevante era quello della esecuzione del contratto di appalto.

Contestualmente, lo stesso d.lgs. 56 del 2017 ha aggiunto sempre all’art. 48  il comma 19 – ter, secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”; con ciò le sopravvenienze descritte dai commi 17 e 18 e dal comma 19, hanno assunto rilevanza non più solamente nella fase esecutiva del contratto, ma anche nella fase di gara.

Sul tema, si sono formati contrastanti orientamenti del giudice amministrativo.

I diversi orientamenti del GA

La  stessa Sezione rimettente, con la sentenza 28 gennaio 2021, n. 833 [3], ha sostenuto che “a seguito dell’introduzione del comma 19 – ter all’interno dell’articolo 48 è consentita la sostituzione del mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18 con esclusione, però, della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici che, per il medesimo comma 18, è prevista quale causa di sostituzione della mandante nella sola fase di esecuzione”. Questo in considerazione della scelta del legislatore del 2017, che, con la novella all’art. 48, contestualmente “all’introduzione del comma 19 – ter, modificava anche  i commi 17 e 18 specificando che la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 consentiva, sì, la modificazione del raggruppamento ma sempre che fosse avvenuta “in corso di esecuzione”. E, dunque, “sarebbe … del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 secondo cui è ”ammissibile la sostituzione della società mandante del RTI in fase di gara tranne qualora la vicenda modificativa interessi la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del codice. In tale ultima ipotesi, infatti, la sostituzione soggettiva dell’impresa sarebbe ammissibile solo in fase di esecuzione del contratto.

Di contro, secondo la Sezione terza, sentenza 2 aprile 2020, n. 2245 [4], il comma 19-ter, dell’art. 48 estende l’ammissibilità delle modifiche soggettive in corso di gara anche alle ipotesi di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80, e dunque non solo nella fase esecutiva del contratto.

Sul tema è intervenuta l’Adunanza plenaria, che, con sentenza 27 maggio 2021, n. 10 [5], su una questione di sostituibilità, in corso di gara, dell’impresa mandataria assoggettata a procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha sostenuto che l’art. 48, ai commi 17, 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione successiva alla novella del 2017, consente la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento “perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica  amministrazione”.

A seguito d tale interpretazione restrittiva dell’Adunanza Plenaria,  la terza Sezione, con la sentenza 11 agosto 2021, n. 5852 [6], ha adeguato il suo precedente orientamento , escludendo in fase di gara la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici.

 Le ragioni della rimessione 

La Sezione quinta rimettente torna sulla questione, ritenendo  che l’interpretazione delle disposizioni dei commi 17, 18, 19 e 19-ter rimane connotata da alto livello di problematicità, anche dopo la suddetta Adunanza Plenaria n. 10, e che sia pertanto necessaria una nuova pronuncia della stessa Adunanza per chiarire se fra le “modifiche soggettive” contemplate dai commi 17, 18 e 19, suscettibili di portare alla modifica del raggruppamento in fase di gara siano o meno comprese tutte le sopravvenienze ivi previste, compresa la perdita dei requisiti generali.

Conclusioni

Spetterà all’Adunanza Plenaria, quindi, definire la soluzione interpretativa che possa coniugare il significato letterale della  norma con le finalità delle disposizioni dell’art. 48 novellate dalla riforma del 2017, che  hanno esteso la possibilità di operare una modifica  soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese con la finalità di estensione  del favor partecipationis.