La procedura negoziata di cui all’art. 36, c. 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 non impedisce il ricorso all’avvalimento, che discende da principi comunitari, non esistendo norme contrarie alla sua applicazione.
Tar Sicilia – Catania, sez. I, sentenza 2 maggio 2017, n. 912, Pres. ed Est. Vinciguerra
A margine
Nella vicenda, un Ministero indice una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, c. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento di lavori di pulizia in un’area appartenente alla Marina Militare invitando 13 ditte dal proprio albo operatori.
Entro il termine assegnato presentano domanda solo due imprese tra cui la ricorrente che si classifica seconda alla luce del maggior ribasso offerto dall’altra ditta.
L’impresa contesta quindi l’aggiudicazione rilevando che la ditta aggiudicataria ha fatto ricorso ad avvalimento di impresa ausiliaria per i lavori di categoria OS23, laddove la tipologia di gara – procedura negoziata ex artt. 36 e 63 del d.lgs. n. 50/2016 ne esclude la possibilità.
Inoltre l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché il suo socio di maggioranza è stato destinatario di un decreto penale di condanna per falsità ideologica.
Infine, la ricorrente ritiene immotivato proprio il ricorso alla procedura negoziata.
L’Amministrazione e l’aggiudicataria si costituiscono in giudizio.
Il Tar ritiene il ricorso è infondato.
In particolare il collegio ricorda che la procedura negoziata di cui all’art. 36, c. 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 non impedisce il ricorso all’avvalimento, che discende da principi comunitari, non esistendo norme contrarie alla sua applicazione.
Peraltro, la doglianza secondo cui nella procedura negoziata sarebbe inammissibile l’avvalimento è in contrasto con l’altro motivo di ricorso che rileva l’invalidità della stessa tipologia procedurale adottata per l’affidamento dell’appalto in esame.
Ad avviso del Tar, l’Amministrazione è ricorsa alla procedura negoziata nel rispetto della norma di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, invitando tredici imprese iscritte al proprio albo degli operatori economici.
Quanto al precedente penale del socio di maggioranza dell’aggiudicataria, trattasi di un decreto penale di condanna per aver dichiarato falsamente di aver smarrito la patente di guida con una condanna a pena pecuniaria ovvero di un illecito che non incide sulla professionalità dell’impresa, né sulla sua affidabilità per quanto richiesto dal contratto aggiudicato.
Non è perciò applicabile in fattispecie l’art. 80, c. 5, del d.lgs. n. 50/2016, che alla lettera c) prevede l’esclusione dalle gare pubbliche di appalto degli operatori economici responsabili di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità.