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La proroga dei contratti pubblici tra regola ed eccezione nell’emergenza Covid-19.8 min read

IN POCHE PARLE…

La proroga del contratto è un istituto di carattere eccezionale, che non può essere utilizzato  fuori dai casi e i limiti previsti dalle singole norme;  in mancanza di una regola che legittimi l’applicazione generale di questo istituto, la preferenza deve essere per  istituti che  risultino compatibili con i principi a tutela della concorrenza.

Corte di conti sezione di controllo per la Regione Siciliana, deliberazione 8 ottobre 2020  n. 124/2020 [1]/ PREV, Pres. Luciana Savagnone – Est. Tatiana Calvitto

 


Rinnovo e proroga sono strumenti a disposizione della Stazione appaltante per estendere nel tempo gli effetti di un contratto d’appalto ed evitare un blocco dell’azione amministrativa. Tuttavia, sono istituti che costituiscono eccezione al principio d’immodificabilità del contratto. Non a caso la c.d. “proroga tecnica” è disciplinata nell’ambito delle cd “modifiche dei contratti nel periodo di efficacia”,  dall’art. 106 comma 11 del D.lgs. 50 del 2016. [2]

La differenza tra proroga e rinnovo è data dalla scadenza contrattuale: nel primo caso viene spostata in avanti, quando il contratto non è ancora scaduto, nel secondo caso, il contratto, ormai scaduto, viene rinnovato con una nuova manifestazione di volontà.

Il motivo per cui il legislatore guarda con sfavore a queste fattispecie è correlato ai principi della concorrenza che vogliono non intaccate le condizioni originarie cristallizzate nel bando di gara. Infatti, la durata del contratto rappresenta un elemento essenziale dello stesso e, pertanto, è immodificabile in quanto l’indicazione di una durata diversa nel bando di gara avrebbe potuto attirare altri concorrenti. Inoltre, differire un termine contrattuale significa aumentare il valore stimato del contratto ovvero incidere sulle condizioni originarie dell’appalto e messe in competizione mentre il rapporto resta regolato dalla sua fonte originaria.

Anche l’ANAC guarda alla proroga in un’accezione negativa ritenendola “un ammortizzatore pluriennale di inefficienze di programmazione” (comunicato del 18 novembre 2019). Tuttavia, l’ANAC stessa è dell’avviso che ad esser vietato non è il ricorso alla proroga in sé, ammissibile solo in via eccezionale, ma l’uso improprio ed ingiustificato che può assumere profili di illegittimità e di danno erariale dove le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi/amministrativi, quali una adeguata programmazione, necessari ad evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni di mercato ( v. ANAC Delibera n. 882 del 25 settembre 2019 [3] e Delibera n. 779 del 11 settembre 2018 [4]).

Sotto la vigenza del D.lgs. n. 163/2006, [5] l’art. 125 comma 10, alla lettera c), ammetteva la proroga solo per l’acquisizione in economia di beni e servizi ed in relazione a “prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente”.

La norma si prestava ad esser considerata come principio di carattere generale non richiedendosi l’iniziale previsione nel bando di gara della prorogabilità.

La proroga tecnica La scelta del legislatore successivo è stata diversa. Infatti, nella configurazione del D.lgs. 50/2016 [2] (art. 106 comma 11):

–  la possibilità di proroga deve esser espressamente prevista nei documenti iniziali di gara

– la proroga deve esser temporalmente limitata avendosi riguardo al tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.

A ben vedere, tale disciplina è riferibile non solo ai servizi, opere e forniture, ma valevole per la generalità degli atti negoziali della pubblica amministrazione, estensibile persino alle concessioni di beni pubblici, diversamente da quanto previsto nel previgente codice dei contatti pubblici.

L’unica proroga possibile, nel sistema vigente, è quindi solo quella “tecnica” (cioè quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento della nuova procedura di gara) ai sensi dell’art. 106 c 11 del D.lgs. 50/2016.

Le proroghe ai tempi del Covid-19 – Tuttavia, in casi urgenti ed eccezionali, gli effetti del differimento contrattuale potrebbero ugualmente esser raggiunti mediante un ulteriore meccanismo, illustrato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 6326 del 23 settembre 2019 [6], anche al di fuori dei limiti di proroga tecnica.

In tale pronuncia, il Giudice amministrativo ha ritenuto che –  assenza dei presupposti di operatività della norma eccezionale sulla proroga tecnica – sia ugualmente possibile affidare il contratto al medesimo operatore quando ricorrano le circostanze di cui all’art. 106, comma 1 lett. c). Tale norma, di carattere generale, consente la modifica contrattuale (quindi anche della durata) qualora la “necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti.

Pertanto, nel periodo emergenziale della pandemia da COVID-19, il ricorso alla proroga dei contratti pubblici per tramite della possibilità di modifica contrattuale di cui all’art. 106 comma 1 lett. c) n.1, risulta senza dubbio favorito dall’introduzione delle diposizioni normative emergenziali ad iniziare dalla Ordinanza del Dipartimento della protezione civile n. 659 del 1° aprile 2020 [7] che ha previsto la cd “proroga in deroga”.

Anche il c.d. Vademecum dell’A.N.A.C dell’aprile 2020 si sofferma al punto 9) sulle modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia, ribadendo il principio per cui in taluni casi non è necessario indire una nuova gara ma si possa mantenere in vita il precedente rapporto.  Con riferimento proprio ai contenuti della Ordinanza del P.C.M., l’A.N.A.C conferma che lo scopo della disposizione che deroga all’art. 106 comma 11 è quello di consentire varianti anche se non previste nei documenti di gara iniziali e allo scopo di derogare ai termini previsti dai commi 8 e 14 per gli adempimenti nei confronti di A.N.A.C.

Giova osservare che la citata disposizione non si applica solo ai contratti relativi alla protezione civile ma anche a quelli dei soggetti attuatori, individuati anche tra gli enti pubblici economici e non economici e soggetti privati, che agiscono sulla base di specifiche direttive adottate sempre dalla Protezione Civile.

Considerando anche l’ambito oggettivo dell’ordinanza (si pensi all’acquisizione di farmaci, dispositivi medici, di protezione individuale, e biocidi nonché agli interventi miranti a ripristinare e garantire la funzionalità dei servizi pubblici e delle infrastrutture), si deve ritenere che l’ambito di estensione della norma in deroga è amplissimo.

Il contratto – ponte – Inoltre, se lex specialis di gara non abbia previsto sin dall’origine una opzione di proroga tecnica ma la Stazione Appaltante abbia comunque la necessità di disporre un periodo temporaneo di affidamento, un’altra via è percorribile è quella del c.d. “contratto ponte” che si configura ai sensi dell’art. 63 comma 2 lett. c) D.lgs. 50/2016 [2], relativo ad un istituto che con l’emergenza è stato ampiamente valorizzato.

Si tratta della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, che se congruamente motivata, può far portare avanti il rapporto fino a che non si addivenga alla stipula del contratto.

L’applicazione delle norme in questione anche alla materia dei contratti pubblici è stata esplicitata nella deliberazione n. 312 del 9 aprile 2020 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, concernente “Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 [2]e  successive modificazioni. e sull’esecuzione delle relative prestazioni”.

La situazione di emergenza connessa alla crisi da COVID-19 non può, tuttavia, consentire alla Stazione appaltante di spingersi oltre certi limiti e di procedere ad un affidamento diretto di un contratto superiore alla soglia comunitaria in assenza di una procedura di evidenza pubblica.

Cosa ne pensa la Corte dei conti – Sui rapporti tra “sospensione” dei procedimenti (artt. 103, comma 1, D.L. n. 18/2020 [8] e art. 37, comma 1, D.L. n. 23/2020 [9]).  proroga tecnica e contratto ponte si è espressa di recente la Corte dei conti.

La sezione di controllo per la Regione Siciliana con la deliberazione n. 124/2020 [1] ha posto uno stop per gli appalti sovra-soglia al ricorso a “paradigmi normativi” che sortissero l’effetto di aggirare il divieto di proroga. Il giudice contabile ha ricusato, infatti, il visto sull’approvazione di un atto aggiuntivo di ulteriore proroga tecnica dell’appalto di servizi di ristorazione nelle mense obbligatorie per il personale della Polizia penitenziaria presso gli istituti penitenziari e i servizi della Regione Sicilia.

In primis viene affermato che “l’eccezionale situazione di emergenza sanitaria non consentirebbe all’operatore del diritto di aprirsi a interpretazioni del contesto normativo tali da far “ritrarre” il diritto comunitario della concorrenza”. Inoltre, la normativa emergenziale, in particolare l’art. 103, comma 1, del d.l. n. 18/2020 è riferibile alla fase dell’evidenza pubblica e quindi, pur essendo possibile sospendere la procedura in corso; non era autorizzata la correlata e non preventivata dilatazione dei termini di proroga.

Il Collegio ha ritenuto poi che, nel caso di specie, non fosse richiamabile la disciplina dell’art. 106, comma 1, lett. c) in quanto oltre al ricorrere del presupposto dell’urgenza non imputabile e la mancanza di un’alterazione essenziale della natura del contratto, l’aumento di prezzo non avrebbe dovuto eccedere il 50 per cento del valore del contratto iniziale.

Al contrario la Stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere alla procedura di cui all’art. 63, comma 6, del Codice dei contratti pubblici [2] : “ nel tempo occorrente alla conclusione di una procedura di evidenza pubblica, l’Amministrazione avrebbe dovuto far  ricorso a una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, al fine di garantire la continuità di un servizio essenziale nell’arco di un periodo-ponte, al sussistere di alcuni presupposti di fatto e di diritto, quali il manifestarsi di una situazione di urgenza non imputabile alla stazione appaltante”.

Chiara è dunque la posizione assunta dal giudice contabile. Con l’emergenza né la proroga né istituti analoghi ne escono rafforzati. Oltre i casi ed i limiti previsti dalle singole norme, non esiste la possibilità di desumere la vigenza di una regola che legittimi l’applicazione generale della proroga. La preferenza espressa dal legislatore va verso istituti che preservano e risultano compatibili con i principi a tutela della concorrenza, mentre la proroga resta sempre un istituto di carattere eccezionale.

dott.ssa Maria Savoja, dirigente MEF