IN POCHE PAROLE…
È autonomamente impugnabile e idoneo a riaprire i termini del ricorso un provvedimento motivato di conferma dell’aggiudicazione, adottato in risposta a una diffida di altro operatore economico partecipante alla procedura di affidamento diretto, contenente una nuova valutazione dei profili di legittimità contestati rispetto all’originario provvedimento di affidamento del servizio.
In tema di appalti pubblici sottosoglia, il principio di rotazione si applica sempre agli affidamenti diretti, essendo limitata alle procedure negoziate senza bando la deroga in presenza di indagine di mercato senza limiti agli operatori economici da invitare.
Integra violazione del principio di rotazione l’affidamento di un servizio nel medesimo settore merceologico a un operatore già affidatario di un precedente incarico analogo, ancorché con differente oggetto specifico e nonostante sia stato formalmente disposto da soggetto diverso (nella specie, una società strumentale della Regione), quando tale soggetto operi in regime di controllo analogo.
TAR Campania, sez. I, sent. 8 maggio 2025, n. 3671, Pres. Vincenzo Salamone, Est. Fabio Fabio Di Lorenzo
Il caso
La controversia riguarda l’ambito di applicazione del principio di rotazione e delle relative deroghe di cui all’art. 49 del d.lgs. 36/2023. La fattispecie riguarda un affidamento diretto di servizio di supporto tecnico per la predisposizione di procedure di gara riguardante i servizi assicurativi per le Aziende Sanitarie regionali, preceduto dalla pubblicazione sul portale MEPA di un avviso aperto, ossia senza alcun limite al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura di affidamento.
La Stazione appaltante (di seguito S.A.) è una società strumentale, costituita dalla Regione per attuare strategie di razionalizzazione della spesa sanitaria. E l’affidamento è stato indetto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023.
All’esito dell’istruttoria, la S.A. ha disposto l’affidamento diretto ad uno dei tre operatori economici che avevano presentata una proposta (di seguito “affidataria), ritenendola maggiormente rispondente alle esigenze tecniche e operative, anche in considerazione del ribasso economico proposto (90% rispetto all’importo stimato).
La società ricorrente ha impugnato l’affidamento, contestando profili di eccesso di potere e difetto di istruttoria per violazione del principio di rotazione in quanto l’aggiudicataria aveva già ottenuto un precedente affidamento analogo, l’anomalia dell’offerta economica, ritenuta abnormemente bassa;
La stazione appaltante ha confermato l’operato con un ulteriore provvedimento, respingendo la diffida presentata dalla ricorrente. Quest’ultima ha quindi impugnato l’affidamento e l’atto di conferma in sede giurisdizionale.
La sentenza
Il Collegio ha respinto, innanzitutto, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria, che sostenevano la tardività del ricorso. Secondo il TAR, infatti, il termine del ricorso non decorre dalla prima determina di affidamento, ma dal successivo provvedimento di conferma, emesso in risposta alla diffida di un altro operatore partecipante, essendo il secondo provvedimento non una mera conferma ma una nuova valutazione dei profili di legittimità contestati rispetto all’originario provvedimento di affidamento del servizio, autonomamente lesivo.
Il TAR ha ritenuto, poi, fondata la censura relativa alla violazione del principio di rotazione, disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. 36/2023, che vieta l’affidamento consecutivo di appalti rientranti nel medesimo settore merceologico al medesimo operatore. Per il Giudice amministrativo, l’art. 49 comma 5, consente la deroga al principio di rotazione, collegata ad un’indagine di mercato senza limiti al numero di operatori economici da invitare alla procedura, solo per gli affidamenti tramite procedure negoziate senza bando (art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), e non anche per il caso di specie che rientra nella procedura di affidamento diretto (art. 50, comma 1, lett. b) ).
Più in dettaglio, secondo il Collegio, il servizio oggetto dell’attuale affidamento (supporto tecnico per la predisposizione della gara assicurativa) e quello precedentemente affidato alla medesima società (servizi di risk assessment) ricadono nello stesso settore merceologico (servizi assicurativi).
Inoltre, la società committente, pur essendo formalmente soggetto distinto dalla Regione, agisce come società strumentale regionale, soggetta a controllo analogo, e quindi sostanzialmente equiparabile alla Regione ai fini del rispetto del principio di rotazione.
Le tesi difensive della stazione appaltante e dell’aggiudicataria basate sula tardività del ricorso, sulla pretesa non sovrapponibilità soggettiva e oggettiva dei due affidamenti e sulla anomalia dell’offerta sono state ritenute infondate dal Collegio.
Pertanto, il ricorso è stato accolto e i provvedimenti impugnati sono stati annullati, sulla base delle seguenti motivazioni:
- l’art. 49 D.Lgs. 36/2023 impone il rispetto del principio di rotazione negli affidamenti diretti sotto soglia, vietando l’affidamento al contraente uscente in caso di servizi appartenenti al medesimo settore merceologico;
- la deroga prevista dal comma 5 dell’art. 49 si applica esclusivamente alle procedure negoziate senza bando (art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e). e non agli affidamenti diretti ex lett. b), quale quello oggetto della controversia, stante anche che il servizio oggetto del precedente affidamento diretto (risk assessment) da parte della Regione e quello oggetto del nuovo affidamento (Advisor assicurativo) da parte della società strumentale della stessa Regione rientrano entrambi nel medesimo settore merceologico ( “servizi assicurativi”).
- la differente qualificazione soggettiva della stazione appaltante (società strumentale regionale rispetto alla Regione) è irrilevante ai fini del principio di rotazione, stante la natura di società in house della stazione appaltante e la sua soggezione a “controllo analogo” da parte della Regione
Annotazioni a margine
Orbene, la sentenza annotata si inserisce in un solco giurisprudenziale attento a garantire l’effettività del principio di rotazione, strumento volto, come noto, a prevenire rendite di posizione evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore, nonché di favorire la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755), esigenze tutte particolarmente necessarie specie nelle procedure di affidamento diretto non garantite sotto il profilo concorrenziale.
Con la decisione assunta, il Collegio ha correttamente valorizzato la lettera e la ratio dell’art. 49 del D.Lgs. 36/2023, sulla disciplina delle modalità operative del principio di rotazione. La citata disposizione, infatti, eleva tale principio a presidio imprescindibile di imparzialità e concorrenza, soprattutto nel contesto degli affidamenti diretti, escludendo la possibilità di estendere analogicamente la deroga prevista per le procedure negoziate senza bando (lett. c), d) ed e) dell’art. 50) agli affidamenti diretti ex lett. b) E questo a conferma dell’’interpretazione restrittiva delle deroghe ammesse.
Una possibile criticità della sentenza può essere individuata nella valutazione della medesima categoria merceologica, ossia del presupposto essenziale per stabilire se le due commesse fossero o meno sovrapponibili. Sul punto la motivazione è laconica Va rilevato, infatti, che all’interno del MEPA la macro-categoria “Servizi assicurativi e di intermediazione” si suddivide in due distinte categorie: «Servizi assicurativi» e «Servizi di intermediazione assicurativa (brokeraggio assicurativo)». Già questa suddivisione della macro categoria in due sottocategorie avrebbe potuto condurre a una conclusione diversa rispetto a quella raggiunta nella sentenza.
In realtà, la verifica del Collegio, a parere di chi scrive, avrebbe dovuto concentrarsi sull’appartenenza delle due commesse allo stesso settore di servizi, parametro previsto dall’art. 49 in alternativa a quello dello “stesso settore merceologico”, più pertinente per le forniture. Un simile approccio avrebbe potuto condurre il Collegio a ritenere che il servizio oggetto del precedente affidamento non fosse sovrapponibile a quello in esame. In questa analisi, sarebbe stato utile per il Collegio considerare quanto indicato dall’ANAC nel comunicato del Presidente del 24 giugno 2024, relativo alle novità introdotte dall’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 rispetto alle precedenti disposizioni dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (e delle Linee guida ANAC n. 4, approvate con la delibera ANAC 10 luglio 2019, n. 636). L’Autorità, infatti, consiglia, fra l’altro, di richiamarsi al criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una sostanziale alterità qualitativa della prestazione oggetto di affidamento (ex multis, Consiglio St. sez. V, sent. 15.12.2020, n. 8030, secondo cui ” Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)”.
E’ del tutto condivisibile, invece, la decisione del Collegio di privilegiare una lettura sostanzialistica della deroga riguardante l’identificazione del “contraente uscente”, superando la pretesa diversità soggettiva tra Regione e sua società strumentale. Nella fattispecie, infatti, trattandosi di società a integrale partecipazione regionale , sottoposta a controllo analogo, si eluderebbe il principio di rotazione mediante il ricorso strumentale a un soggetto formalmente distinto ma sostanzialmente riconducibile al medesimo “centro decisionale”.
Si annota, inoltre, che la sentenza offre, anche sul piano procedurale, un’interessante puntualizzazione, là dove decide che un provvedimento di conferma motivata, adottato in risposta a una diffida, assume autonoma lesività e riapre i termini di impugnazione se contiene una valutazione diversa dell’originario atto oggetto di conferma. Tale approccio consolida la tutela del concorrente leso ed evita che l’Amministrazione possa sottrarsi al vaglio giurisdizionale attraverso meri espedienti formali. Detto in altre parole, una società in house per motivare in modo idoneo, sufficiente e congruo il rispetto del principio di rotazione, dovrebbero precisare nella decisione di affidamento che neppure il socio pubblico ha proceduto ad affidamenti pregressi allo stesso operatore per un servizio rientrante nella stessa categoria merceologica oppure nello stesso servizio secondo i parametri sopraindicati.
In estrema sintesi, la sentenza conferma l’interpretazione rigorosa e sostanziale principio di rotazione, che costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere a chi affidare direttamente anche commesse di non trascurabile valore economico, specie per le micro imprese.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona