La stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel decidere se prolungare o ridurre il periodo di efficacia della garanzia stabilita dall’art. 93, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 e, soprattutto, se richiedere l’impegno a rinnovare la garanzia.
Non si può ritenere che il potere conferito alla stazione appaltante di chiedere il rinnovo della garanzia costituisca un limite all’altrettanto discrezionale potere di stabilire una durata della cauzione maggiore di quella indicata dalla legge.
Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, sentenza 23 ottobre 2020, n. 377 [1], Presidente Realfonzo, Estensore Colagrande
A margine
Un’impresa ricorre contro la propria esclusione da una procedura di affidamento di lavori disposta in seguito all’esito negativo del soccorso istruttorio, per aver presentato una garanzia provvisoria con efficacia inferiore a quella richiesta dalla lex specialis.
La ricorrente contesta, tra gli altri motivi, la previsione del disciplinare di gara che prevede che “la garanzia deve avere efficacia per 365 giorni dalla data di presentazione dell’offerta” affermando che la validità della garanzia provvisoria per una durata di 365 giorni indicata dalla lex specialis, se prescritta a pena di esclusione, sarebbe illegittima perché introdurrebbe una causa di esclusione non prevista dalla legge e un vincolo formale eccessivamente gravoso, considerato che la garanzia mira ad assicurare l’impegno del concorrente per tutta la durata della gara e fino alla sottoscrizione del contratto.
La sentenza – Il Tar ricorda che, il comma 5 dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 [2] stabilisce che “La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.
Ad avviso del Tar è evidente che la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel decidere se prolungare o ridurre il periodo di efficacia della garanzia stabilita dalla disposizione e, soprattutto, se richiedere l’impegno a rinnovare la garanzia.
Non può, quindi, ritenersi che il potere conferito alla stazione appaltante di chiedere il rinnovo della garanzia costituisca un limite all’altrettanto discrezionale potere di stabilire una durata della cauzione maggiore di quella indicata dalla legge.
Né merita adesione la tesi secondo la quale la maggior durata prevista dal bando sarebbe sproporzionata e avrebbe un contenuto solo formale, stante l’incertezza dalla durata della gara.
Nel caso concreto la decisione di stabilire la durata della cauzione provvisoria in 365 giorni si rivela, invece, coerente con il criterio stabilito dalla disposizione citata, che fa riferimento alla durata presumibile del procedimento che nel caso in esame è condizionata sia dalla natura dei lavori da affidare – riguardanti un complesso immobiliare di interesse storico-artistico, con conseguente complessità delle valutazioni tecniche dei progetti che saranno presentati – sia dal criterio di aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa stabilito dal bando che potrebbe determinare l’apertura del subprocedimento di verifica dell’anomalia.
Pertanto il Tar ritiene il motivo infondato e il ricorso è respinto.
Simonetta Fabris