L’incapacità dell’impresa di utilizzare la piattaforma MEPA per il caricamento dei documenti, non riconducibile ad un malfunzionamento della piattaforma, non consente di avviare il soccorso istruttorio comportando la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti.
Tar Puglia, Bari, sez. I, sentenza 10 giugno 2020, n. 835 [1], Presidente Scafuri, Estensore Allegretta
A margine
Una società viene esclusa da una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c-bis), del D.Lgs. n. 50/2016 [2] su MEPA per l’affidamento di alcuni lavori di ampliamento di una scuola per la mancanza, tra la documentazione amministrativa, della domanda di partecipazione, della garanzia fidejussoria e della copia del versamento del contributo Anac.
In particolare, a fronte dell’incapacità delle imprese di individuare i campi previsti per il caricamento di una serie di documenti amministrativi, il Comune aveva consentito alle stesse di inviare i documenti tramite apposito link (google drive) ma la ricorrente vi procedeva infruttuosamente.
La società ricorre dunque al Tar affermando che:
- non potevano farsi ricadere sulla stessa le conseguenze pregiudizievoli di un deficit applicativo della piattaforma MEPA;
- il Comune avrebbe dovuto obbligatoriamente attivare il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 [2], onde consentire di trasmettere la documentazione attraverso le modalità ritenute più idonee, tenuto conto dell’avvenuto verificarsi di un malfunzionamento tecnico.
La sentenza
Il giudice respinge il ricorso evidenziando che non è stata fornita alcuna prova di effettivo malfunzionamento informatico della piattaforma M.E.P.A. la quale consentiva a tutti i concorrenti di caricare, nella Sezione “Documentazione gara”, la documentazione amministrativa richiesta anche a fronte del fatto che nessun altro concorrente ha riscontrato problematiche simili a quelle lamentate dal ricorrente.
Ove tali problematiche si fossero verificate, occorreva fornire prova delle medesime ad es. con la produzione in giudizio di un avviso di malfunzionamento o il rilascio di una certificazione fornita dal gestore dell’infrastruttura informatica che attestasse detto malfunzionamento, in rigorosa applicazione di noti e quieti principi in materia di onere probatorio ex art. 2697 c.c. [3]
In assenza di tali prove, il giudice non ravvisa elementi per distinguere – in via di pura ipotesi – l’eventuale inadeguatezza del personale della società ricorrente nel presentare la domanda di partecipazione, dal caso di un effettivo malfunzionamento informatico con effetto “bloccante” sulle concrete possibilità di presentare domanda di partecipazione.
Peraltro, il successivo utilizzo di un link di Google Drive ha costituito un espediente informatico ed un vero e proprio ripiego rispetto alle modalità di presentazione della domanda previste nella lex specialis di gara e pacificamente utilizzate dagli altri partecipanti.
Dolersi del fatto che vi siano stati incomprensioni e difficoltà tecniche nell’utilizzo di questa forma succedanea di trasmissione della documentazione resta una problematica imputabile a chi non ha potuto o saputo avvalersi delle procedure previste dalla piattaforma M.E.P.A., che erano da considerarsi come la porta d’accesso principale alla selezione in questione, sia pure rimasta non utilmente utilizzata per un ipotizzato disguido tecnico.
Per quanto concerne il dovere di soccorso istruttorio, il collegio ricorda che questo è sancito dall’art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 [4] in base al quale il responsabile del procedimento è tenuto a chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”, sollecitando il privato a porre rimedio ad eventuali dimenticanze o errori.
Nelle procedure di gara, tuttavia, è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, pena la violazione non solo del canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti. (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974 [5]; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248 [6]).
In particolare, il soccorso istruttorio consente di completare o chiarire dichiarazioni o documenti già presentati ma non di introdurre documenti nuovi, né tantomeno di supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione.
Nel caso di specie, la società ricorrente, ad eccezione del DGUE, non ha caricato nulla della documentazione amministrativa richiesta dalla lex specialis (lettera di invito firmata digitalmente per accettazione, attestazione SOA in corso di validità, domanda di partecipazione contenente le informazioni utili alla verifica dell’operatore economico, garanzia fideiussoria, PASSOE, patto di integrità, informativa in materia di trattamenti dei dati personali e la comprova dell’avvenuto versamento del contributo Anac).
L’inesistenza di tali documenti non poteva essere colmata con il soccorso istruttorio, in quanto, non avendo presentato neanche la domanda di partecipazione, l’impresa ricorrente non è riuscita sostanzialmente ad acquisire neanche lo status di partecipante alla gara nei cui confronti venire incontro con apposito soccorso istruttorio; né si è trattato, come evidenziato, di una impossibilità amministrativamente comprovata di depositare la documentazione in conformità alle prescrizioni di gara, essendosi determinata una situazione “soggettiva” di impossibilità, che non è potuta sfociare in una fattispecie “soccorribile”.
di Simonetta Fabris