– L’omessa allegazione di un documento necessario ad individuare il contenuto dell’offerta tecnica, prescritto dalla lex specialis di gara, non è sanable dalla stazione appaltante.
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 31 luglio 2013, n. 4038 [1], Pres. G.P. Cirillo, Est. R. Capuzzi
– La mancanza di una delle dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del codice de contratti pubblici [2], anche in assenza della comminatoria nel bando dell’esclusione, non è sanabile dalla stazione appaltante.
Consiglio di Stato – sezione III – sentenza 2 luglio 2013, n. 3550 [3], Pres. G.P. Cirillo – Est. A. Dell’Utri
– L’erronea indicazione del beneficiaio nella garanzia provvisoria può esere sanata a mezzo del c.d. “potere di soccorso istruttorio”, trattandosi di un’irregolarità non così grave da determinare l’inesistenza della garanzia.
Consiglio di Stato – sezione IV – sentenza 6 agosto 2013, n. 4162 [4], Pres. R. Virgilio – Est. G. Veltri
– L’errore materiale nel depliant illustrativo del prodotto offerto è sanabile nei limiti in cui l’integrazione è diretta a non far escludere un’offerta ammissibile ab initio se non ci fosse stato l’errore materiale.
Consiglio di Stato – sezione III – sentenza 2 settembre 2013, n. 4370 [5], Pres. P.G. Lignanti – Est. M. Noccelli
I casi
Le quattro sentenze annotate riguardano, fra le molte rinvenibili in giurisprudenza, i limiti entro i quali la stazione appaltante deve sercitare il cd “potere – dovere di soccorso” nelle procedure di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto di lavori, servizi o forniture.
Nel primo caso (sentenza n. 4038/2013 [1]), il documento omesso era riferito all’offerta tecnica ed era prescritto, a pena di esclusione, dallo stesso bando di gara.
Nel secondo caso (sentenza n. 3550/2013 [3]), l’omissione riguardava una delle dichiarazioni sui requisiti generali, prescritte dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici [2] per il quale il bando non prevedeva l’esclusione.
Nel terzo caso (sentenza n. 4162/2013 [4]), l’ineluttabilità o meno della causa esclusiva atteneva all’erronea indicazione nella garanzia provvisoria del beneficiario.
Nel quarto caso (sentenza n. 4370/2013 [5]), la sanabilità o meno riguardava un documento contenente indicazioni erronee sulle caratteristiche tecniche del prodotto offerto.
Le sentenze
Nella prima sentenza (n. 4038/2013 [1]), il Consiglio di Stato sostiene che la stazione appaltante non può sopperire con il potere di soccorso alla totale mancanza di un atto prescritto dalla lex specialis di gara, necessario per individuare il contenuto stesso dell’offerta tecnica, in quanto “l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non possono considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e non ne è permessa la regolarizzazione postuma in violazione della par condicio dei concorrenti tanto più nel caso in esame, in cui l’omissione dichiarativa comportava incertezze sul contenuto sostanziale dell’offerta”.
La suddetta sentenza valuta pertanto legittima l’esclusione del concorrente dalla gara, ritenendo che nel caso concreto la mancanza del documento avesse determinato un’incertezza sul contenuto sostanziale dell’offerta.
Nella seconda sentenza (n. 3550/2013 [3]), il Consiglio di Stato reputa legittima l’esclusione dalla gara del concorrente nella diversa fattispecie della mancata allegazione di una delle dichiarazioni ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, [6] ancorchè l’inadempimenrto non fosse sanzionato dal bando con l’esclusione dalla gara, in quanto il dovere di soccorso “concerne il completamento di documenti e dichiarazioni che siano stati presentati e non è quindi estensibile alla loro mancata allegazione, pena altrimenti la violazione della par condicio e la trasformazione dei termini perentori di legge in ordinatori”.
Il Consiglio di Stato ritiene, nello specifico, che la presentazione della dichiarazione ex articolo 38 [6], sia “sempre utile perché l’amministrazione sulla base di quella può/deve decidere la legittima ammissione alla gara e conseguentemente la sua difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere sanate(…)” (cfr. CdS., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471 [7]; sez. IV, 26 settembre 2013, n. 4815 [8]).
Nella terza sentenza annotata (n. 4162/2013 [4]), invece, la quarta Sezione esclude l’ineluttabilità dell’esclusione in quanto l’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente non è un’irregolarità così grave da determinare l’inesistenza della garanzia, non è attinente a profili specificatamente previsti dalla legge, nè rientrante, in quanto tale, tra gli elementi essenziali dell’offerta (in questa Rivista, vedi il contributo di Katia Maretto e Stefano Pozzer [9]).
Anche la quarta sentenza abbraccia la tesi sostanzialista, più attenta al rispetto del principio della massima partecipazione dei concorrenti, sostenendo che l’errore materiale contenuto nel depliant illustrativo del prodotto offerto è sanabile con l’esercizo del potere di soccorso, in quanto nella fattispecie l’integrazione non sarebbe diretta a” supplire ad un’offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma .. a non far escludere un’offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato l’errore materiale”(cfr anche CdS., sez V, 25 febbraio 2013, n. 1122 [10]).
Commento
Le sentenze richiamate riguardano tutte la delimitazione del perimetro entro il quale la stazione appaltante deve esercitare il cd “soccorso istruttorio”.
E’ noto che questo istituto è regolato, in generale, per il procedimento amministrativo, dall’art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 [11] secondo cui il responsabile del procedimento deve sollecitare il privato a porre rimedio a errori, omissioni o dimenticanze di carattere formale o documentale richiedendo all’interessato “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”. A tal fine, il responsabile del procedimento può avvalersi della facoltà di sospendere, per non più di una volta, il termine del procedimento fino ad un massimo di trenta giorni (art. 2, c. 7, L. n. 241 del 1990 [11]).
Il potere – dovere di soccorso era stato rafforzato dall’art. 6, c. 2, del d.l. 70/2011 [12], con la previsione del diveto di respingere le istanze prima dell’assegnazione di un termine per regolarizzare la documentazione. Tale disposizione, però, è stata abrogata, con decorrenza dal 4 aprile 2013, dall’art. 53, comma 1, lett l) del d.lgs n. 33/2013 sul riordino della trasparenza [13] e degli obblighi di pubblicità delle amministrazioni. Lo stesso decreto 33 [13], tuttavia, all’art. 35, comma 2, prevede una disposizione pressocchè simile: l’amministrazione non può respingere istanze adducendo la mancata produzione di moduli, formulari, atti o documenti non pubblicati e deve invitare l’istante ad integrare la documentazione in un termine congruo.
In sintesi, l’integrazione della documentazione è ormai nel procedimento amministrativo un obbligo, cui la pubblica amministrazione non può sottrarsi, incluso nei poteri istruttori del responsabile del procedimento.
E’ pure noto che l’istituto del “soccorso istruttorio” per il settore degli appalti pubblici trova una specifica disciplina nell’art. 46 del d.lgs n. 163 del 2006 [14], come novellato dall’art. 4, comma 2, lett. d), punti 1 e 2 del d.l. 70 del 2011 [15].
L’art. 46 del codice dei contratti pubblici [14], in sintesi, prevede tre misure importanti a favore della massima partecipazione dei concorrenti: (a) le stazioni appaltanti hanno l’obblido di chiedere ai concorrenti chiarimenti o il completamento di documenti; (b) le cause di esclusione dalla gara sono tassative; (c) le eventuali prescrizioni di esclusione del bando o della lettera d’invito ulteriori rispetto a quelle tassative previste dalla stessa norma sono nulle.
Le cause di esclusione tassative previste dall’art. 46 del codice dei contratti [14] riguardano, in particolare:
a) il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti [14] o dal regolamento di attuazione [16] o da altre disposizioni di legge;
b) l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta;
c) la violazione del principio della segretezza delle offerte per:
– difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
– non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione
– altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi.
E’ da ricordare ancora che l’art. 4, comma 3, del suddetto d.l. n. 70/2011 [15], prevede, fra l’altro, che le suddette disposizioni sulla tassatività delle cause di esclusione si applichino ai bandi o avvisi di gara pubblicati successivamente al 13 luglio 2011, e, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, gli inviti a presentare le offerte spediti dopo la stessa data.
Le sentenze annotate evidenziano la difficoltà di trovare in giurisprudenza il giusto equilibrio, nelle diverse fattispecie, fra due valori egualmente tutelati dall’ordinamento: il principio della par condicio dei concorrenti e il principio di massima partecipazione die concorrenti alle gare pubbliche.
Questo delicato bilanciamento non è stato ritrovato neppure dopo la novella del 2011 al codice dei contratti [14] con l’aggiunta del comma 1 bis all’art. 46, tanto che continuano a fronteggiarsi due orientamenti, l’uno formalista e l’altro sostanzialista.
Le due posizioni della giurisprudenza su questo tema sono ben riassunte nell’ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681 [17], con la quale la sesta Sezione del Consiglio di stato ha rimesso al vaglio dell’Adunanza plenaria la questione dei limiti entro i quali è possibile prevedere, in sede di bando, cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle oggetto di specifica previsione legislativa e la questione, strettamente connessa, relativa al perimetro di applicazione del cd “soccorso istruttorio”.
La tesi formalistica tradizionale fa prevalere l’interesse particolare della stazione appaltante rispetto al principio della massima partecipazione (CdS, sez. V, 12 giugno 2012, n. 3884 [18]) e dà una lettura restrittiva dell’istituto del cd “soccorso istruttorio” nelle procedure di gara, come nelle due sentenze annotate in questo contributo n. 3550 [3] e 4038 [1], a prescindere anche da ogni verifica sulla valenza “sostanziale” della forma documentale (sentenza n. 3550 [3], in cui il ricorrente eccepiva l’effettivo possesso del requisito prescritto e l’assenza di un effettivo interesse pubblico all’espulsione).
La giurisprudenza tradizionale punta, nelle procedure di gara e, più in generale, in quelle concorsuali sulla distinzione fra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale: quest’ultima non sarebbe consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento e della conseguente natura decadenzale dei termini cui è soggetta la procedura, mentre la regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione, dovrebbe essere sempre ammessa in virtù del principio generale ricavabile dall’art. 6 comma 1 lett. b) L. n. 241/1990 [11] (in materia di concorsi pubblici, per un’analoga distinzione fra regolarizzazione e integrazione, cfr, fra le molte, T.A.R. Sicilia Catania Sez. II, 24-11-2009, n. 1963; CdS, sez. IV 29 maggio 2008, n. 2591; T.A.R. Puglia Lecce Sez. II Sent., 8 gennaio 2008, n. 16; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 10 aprile 2007, n. 1548).
Il filone interpretativo formalista continua a sostenere che l’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 [14] consenta solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti già presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, e che la norma non possa essere utilizzata per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione, per cui, “in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa, l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla possibilità, per mezzo della sanatoria, di integrare una documentazione incompleta o insufficiente successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974 [19]; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248 [20]; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V,20 maggio 2002, n. 2717).
Secondo la tesi sostanzialista, al contrario, sarebbe da valorizzare, anche con l’utilizzo del potere – dovere di soccorso, il dato sostanziale su quello meramente formale, specie nei casi in cui non sia in discussione la sussistenza dei requisiti di partecipazione e la capacità tecnica ed economica del concorrente. Secondo questo orientamento, nell’ipotesi della mancata allegazione di una delle dichiarazione previste dall’art. 38 sui requisiti, sarebbe possibile la regolarizzazione nel caso in cui il concorrente fosse in concreto in possesso del requisito prescritto, non solo perchè l’art. 38, al comma 2, nel prevedere l’obbligo del concorrente di attestare il possesso dei requisiti generali di cui allo stesso articolo 38 mediante dichiarazione sostitutiva, non commina espressamente la sanzione dell’esclusione dalla gara che collega, invece, al primo comma alla mancanza effettiva dei requisiti prescritti, ma soprattuto, per l’assenza di un effettivo interesse pubblico all’espulsione, considerato che il codice valorizza “l’effettivo possesso del requisito” in applicazione del principi di stretta interpretazione delle cause di esclusione, di autolimitazione della lex specialis di gara e del favor partecipationis (Cons. St., sez. VI, 22 febbraio 2010 n. 1017 [21] e 4 agosto 2009 n. 4906; sez. V, 13 febbraio 2009 n. 829).
In altri termini, l’effetto espulsivo dovrebbe operare, come previsto dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE [22], nell’ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non ravvisabile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti. Sempre secondo questo orientamento giurisprudeniale, non sarebbe contrario alla regola della par condicio l’attività di integrazione diretta a rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara ( CdS, sez. V, 25 febbraio 2013, n. 1122 [10]).
Di diverso avviso è la terza Sezione con la citata sentenza n. 3550/2013 [3], secondo cui nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un “valore” da perseguire in conformità al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità (nel quale si inquadrano le esigenze di ordinato svolgimento della gara e di trasparenza), in quanto consente la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Mentre una dichiarazione inaffidabile, anche se solo incompleta, deve considerarsi di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara.
Agli operatori non resta che attendere che l’Adunanza plenaria si pronunci e ponga fine a questa querelle fonte di un importante contenzioso.
Giuseppe Panassidi, Stefania Fabris