IN POCHE PAROLE…
E’ legittima una gara – ponte per l’affidamento della gestione dei rifiuti, mediante procedura negoziata e termini brevi per l’offerta, adeguatamente motivati, in attesa che si concluda la gara principale ritardata da un contenzioso ancora pendente.
TAR Piemonte, sez. I – sentenza 25 maggio 2021 n. 535 [1] – Pres. Salamone, Est. Cerroni
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisce un’ipotesi eccezionale da applicare solo in presenza dei presupposti previsti dalla legge e se ricorrono ragioni d’urgenza non addebitabili a carenze organizzative, di programmazione o all’inerzia della stessa stazione appaltante.
E’ congruo e giustificato un lasso di tempo contingentato per la presentazione delle offerte, giustificato con la necessità di far cessare il prima possibile la prassi delle proroghe contrattuali, in quanto nella fattispecie risulta soddisfatta la ratio legis sottesa all’art. 79 del codice dei contratti che correla i termini all’esigenza che gli operatori possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare l’offerta.
A margine
La controversia ha ad oggetto la legittimità o meno della decisione di un Consorzio di ricorrere ad una gara – ponte per la gestione dei rifiuti mediante procedura negoziata, anziché procedura aperta o ristretta, con la finalità di garantire la stipulazione del contratto con il gestore temporaneo prima della scadenza della proroga assegnata all’attuale gestore, in attesa che la gara principale giunga a definizione a causa di un contenzioso ancora pendente.
Fra i motivi del ricorso, l’interessato si duole anche dell’eccessiva brevità del termine previsto per presentare l’offerta (solo 12 giorni), motivato dalla stazione appaltante con l’urgenza di concludere il nuovo contratto prima dell’imminente scadenza della proroga all’attuale gestore.
La sentenza
La sentenza annota, innanzitutto, che la procedura negoziata senza bando deroga al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
E, per quanto riguarda la motivazione dell’urgenza di provvedere, ricorda regole arcinote: l’urgenza non deve essere addebitabile in alcun modo a comportamenti della stessa amministrazione (cfr. T.A.R. Trento, sez. I, 22 marzo 2019, n.36 [2]; T.A.R. Roma, sez. I, 4 settembre 2018, n.9145 [3]).
Infine, valuta congruo e adeguatamente giustificato il termine di 12 giorni per partecipare alla gara, mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando, considerato che la P.A. appaltante ha motivato la scelta di fissare un lasso temporale complessivo così breve con l’esigenza di celerità della procedura-ponte, vista l’imminenza della scadenza dell’ultima proroga.
Per il Giudice amministrativo campano, il termine nella fattispecie non è irragionevole, anche alla luce dei criteri direttivi dettati dall’art. 79, co. 1 e 2 del D.Lgs. n. 50/2016 [4], risultando soddisfatta la ratio legis sottesa che correla i termini all’esigenza che gli operatori possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare l’offerta.
Annotazioni
La sentenza evidenzia la rilevanza della motivazione del provvedimento amministrativo, specie nei casi in cui la decisione deroghi o costituisca un’eccezione a un principio o regola generale dell’ordinamento.
E’ noto che l’articolo 3 della legge n. 241/1990 [5], nello stabilire i principi dell’attività amministrativa, ha generalizzato l’obbligo della motivazione dei provvedimenti amministrativi, prima non positivizzato e confinato per interpretazione giurisprudenziale solo a poche tipologie di atti (c.d. provvedimenti quasi – contenziosi; sacrificativi o con effetti negativi nella sfera giuridica del destinatario) e lo ha esteso ad ogni provvedimento amministrativo, compresi gli atti riguardanti l’organizzazione amministrativa, i concorsi pubblici e il personale, escludendolo solo per gli atti normativi e quelli a contenuto generale.
E’ opportuno ricordare che la motivazione è riconducibile al principio costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost.), nella sua accezione di razionalità economica, ossia di buon andamento, trasparenza, efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. L’obbligo di motivazione è anche sancito dalla CEDU (art. 41, secondo comma, lettera c) “l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni”).
La motivazione deve essere costruita con una struttura che renda chiaro ed intellegibile l’iter logico- giuridico seguito dalla Pubblica amministrazione e metta in rilievo il percorso istruttorio svolto, con la finalità di agevolare l’interpretazione dell’atto, permetterne il sindacato di legittimità giurisdizionale, e favorire la trasparenza dell’azione amministrativa. Il collegamento fra le risultanze dell’istruttoria e la decisone è così forte che un eventuale scostamento della determinazione deve essere motivato (c.d. motivazione rafforzata)
La motivazione, quindi, assolve a diverse funzioni, che si possono così sintetizzare:
(i) consentire al soggetto investito dall’atto amministrativo di capire ciò che ha indotto la pubblica amministrazione ad emanare l’atto, ossia il “perché” della decisione, le ragioni che vi sono sottese e i possibili rimedi esperibili;
(ii) permettere di esercitare il diritto di difesa (artt. 24 – 111 Cost), dal momento che, conoscendo le ragioni delle determinazioni, il soggetto che si ritiene leso può controbatterle evidenziando le carenze, le contraddittorietà, le incongruenze, la non correttezza, l’irrazionalità o illogicità delle decisioni assunte;
(iii) evitare, tramite il sindacato di legittimità del giudice, che la discrezionalità sconfini in arbitrio o in pura soggettività amministrativa;
iv) consentire alla collettività di controllare cosa fa l’amministrazione, ossia l’esercizio dell’audit sociale, particolarmente valorizzato con l’introduzione degli obblighi di pubblicità di diverse componenti del patrimonio informativo della stessa amministrazione e con l’istituto dell’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) Infatti, a seguito della normativa “anticorruzione”, il controllo sociale diventa strumento anch’esso di prevenzione dei casi di maladministration, cioè dell’uso da parte dell’amministrazione, a fini propri o di interessi privati, delle funzioni pubbliche attribuite.
Sotto l’aspetto della costruzione della motivazione, è possibile distinguere i provvedimenti fra quelli motivati con più ragioni; e provvedimenti a motivazione elementare o semplice.
Nei c.d. provvedimenti plurimotivati, la motivazione può essere affidata a più ragioni, , però, tutte connesse e interdipendenti, oppure affidata a una serie di ragioni, ciascuna delle quali però mantiene una propria autonomi nell’ambito della costruzione argomentativa sostanziale dell’atto (c.d. provvedimenti pluri-motivati). Detto altrimenti, nei provvedimenti plurimotivati l’atto è retto da una pluralità di ragioni diverse, non connesse ma autonome, in quanto ciascuna in sé idonea a sorreggere la decisione. (T.A.R. Napoli, 25 novembre 2019, n. 5565; Cons. St., IV, 22 maggio 2016, n. 1921 [6]; idem, VI, 18 maggio 2012 n. 2894), con ripercussioni anche a livello processuale.
L’atto a “motivazione elementare” è puntellato, al contrario, da un’unica ragione, in fatto o in diritto, non integrabile in giudizio (Cons. St., IV, 17 giugno 2020, n. 3896 [7]). Un esempio si trova nella stessa legge 241/1990 [5], che – all’art. 2, comma 1, ultimo periodo – prevede il provvedimento semplificato di inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto – di fatto o di diritto – ritenuto risolutivo del rigetto. Altro esempio è costituto dall’art. 32 comma 2, ultimo periodo del D.Lgs n. 50/2016, sulla cosiddetta determinazione a contrarre “semplificata”, da assumere a valle del procedimento di affidamento diretto di lavori, servizi o forniture, che può essere motivata in modo semplificato, con l’indicazione dell’oggetto, importo del contratto, ragioni di scelta dell’ affidatario e avvenuta verifica positiva dei requisiti richiesti in capo allo stesso.
In ogni caso, la motivazione deve essere sufficiente, congrua e, coerente, ossia, rispettivamente, idonea ad eliminare i dubbi di irragionevolezza e di arbitrio dell’agere pubblico, corretta e completa nell’indicazione dei percorsi logici e delle ragioni poste a base del provvedimento e esente da contraddizioni fra le diverse circostanze, interdipendenti o autonome, indicate nel provvedimento (coerenza interna all’atto) e con i contenuti di atti generali (programmi, piani, linee guida, atti di indirizzo ecc., coerenza esterna).
La motivazione deve sussistere anche negli atti amministrativi di giudizio (pareri, raccomandazioni, ecc.), in modo da completare la loro funzione di di supporto all’autorità preposta alla decisione, mentre è inutile per i certificati, attestazioni, ecc, cioè per gli atti di conoscenza, che sono in realtà dichiarazioni di scienza che si limitano a far conoscere a terzi una situazione già esistente nel mondo giuridico (la nascita, la morte, il matrimonio, la destinazione urbanistica di un’area, ecc.).
La motivazione gioca un ruolo decisivo, in particolare, nei provvedimenti discrezionali e in quelli assunti sulla base di norme che prevedono deroghe o eccezioni a principi o criteri generali. Se l’amministrazione applica una disposizione che costituisce eccezione o deroga a principi generali, l’accertamento della sussistenza nel caso specifico dei presupposti previsti dalla norma deve essere particolarmente rigoroso. Negli atti vincolati la motivazione può essere più scarna.
Nello specifico ambito dei contratti pubblici, la procedura ad evidenza pubblica è la regola posta a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni, dalla quale si può prescindere solo eccezionalmente optando per gli affidamenti diretti o con procedura negoziata senza bando o a numero limitato di inviti. In questi casi, i presupposti normativi per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Segue da ciò la necessità di motivare congruamente l’esistenza di tali presupposti per derogare alla regola del massimo coinvolgimento degli operatori economici, non essendo sufficiente un mero richiamo nell’atto di affidamento, all’urgenza di provvedere.
In questi casi occorre piuttosto una motivazione dettagliata, che specifichi i presupposti di fatto dell’urgenza stessa, che deve essere, oltre che concreta e motivata, anche non addebitabile all’amministrazione procedente per carenza di adeguata organizzazione o programmazione (Cons. St. Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882 [8]), oppure all’inerzia della stessa (Cons. St. Sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996 [9]).
Conclusioni
In breve, tutti i provvedimenti amministrativi devono essere motivati, e, quindi, devono contenere l’enunciazione dei presupposti e delle ragioni della decisione.
La motivazione deve essere sufficiente, congrua e coerente.
La motivazione assume particolare rilevanza nelle decisioni discrezionali e in quelli che vengono adottate sulla base di una disposizione derogatoria ai principi generali dell’ordinamento, nazionale e comunitario, oppure per ragioni contingibili e urgenti (es. ordinanze d’urgenza per motivi di salute pubblica, di ordine o sicurezza pubblico).
Per ciò che riguarda gli appalti, è legittimo il ricorso a procedure negoziate senza bando quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure ordinarie o dalla negoziazione con previa pubblicazione del bando. In conseguenza, è illegittimo il ricorso alla procedura derogatoria non solo per mancanza ma anche per mancata motivazione dell’urgenza (TAR Lazio, sentenza, n. 989 del 30 gennaio 2012 [10]).
Fanno eccezioni i casi in cui l’urgenza è stata già valutata ex- ante dal legislatore o addirittura lo stesso legislatore ammette la deroga (cfr. D.L. 76/2020 [11] e D.L. 77/2021 [12]), per cui è sufficiente richiamare la norma che consente la procedura derogatoria o l’applicazione dell’eccezione.
avv. Giuseppe Panassidi.