Nelle more dell’entrata in vigore dell’albo dei commissari di gara, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale “il Presidente della commissione deve essere interno alla stazione appaltante”.
La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 4 giugno 2019, n. 3750 [1] – Presidente Franconiero, Estensore Quadri
A margine
In seguito ad una procedura aperta sopra soglia ai sensi del d.lgs. 50/2016 [2] per l’affidamento di lavori per la realizzazione di un nuovo istituto penitenziario indetta dal Ministero delle Infrastrutture, l’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione davanti al Tar Emilia Romagna il quale, con sentenza n. 58/2019 [3], lo accoglie in relazione all’illegittimità della composizione della commissione giudicatrice per contrarietà con l’art. 216, comma 12, d.lgs. 50/2016 [2] e con la circolare del Ministero delle infrastrutture del 23 novembre 2016 n. 21625, contenente i criteri di nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici, rilevando che il presidente è soggetto “esterno” alla stazione appaltante.
Infatti, sebbene lo stesso fosse stato, in passato, un dirigente del Ministero delle infrastrutture, all’epoca della nomina in commissione era già andato in pensione ed era titolare di un mero contratto di collaborazione a supporto della Direzione generale per l’edilizia statale e gli interventi speciali.
L’amministrazione e la ditta aggiudicataria si appellano al Consiglio di Stato affermando l’erroneità della sentenza in quanto la nomina della commissione non sarebbe assoggettata alle regole di costituzione poste dall’art. 77 del d.lgs. 50/2016 [2], operando ancora il regime transitorio previsto dall’articolo 216, comma 12, e dunque con applicazione dell’art. 84 del d.lgs 163 del 2006 [4], norma, peraltro, non avente cogenza assoluta e sostanzialmente derogabile.
Inoltre, il soggetto scelto come presidente della commissione non sarebbe “esterno”, perché titolare di un contratto di collaborazione con il Ministero della Giustizia-dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, amministrazione in favore della quale deve essere resa la prestazione.
Pertanto si dovrebbe applicare la giurisprudenza sugli appalti indetti dalle centrali di committenza, che ritiene legittima la scelta di membri della commissione che sono funzionari dell’amministrazione in favore della quale deve essere resa la prestazione.
La sentenza
Il Consiglio di Stato rigetta il ricorso ricordando che l’’art. 216, comma 12, del d.lgs. 50/2016 [2] prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 77, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Inoltre, ai sensi della circolare n. 21625 del 23 novembre 2016 del Ministero appellante, per le procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante”.
La previsione è, quindi, più restrittiva rispetto a quanto previsto dall’art. 84, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006 [4], secondo cui: “la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, perché dispone che il dirigente amministrativo della stazione appaltante possa essere sostituito solo da un altro dirigente e non da un funzionario incaricato di funzioni apicali della stessa amministrazione.
Il collegio richiama quindi il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui: “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257 [5]).
Nella vicenda in esame, risulta confermato che il soggetto nominato come presidente della commissione, all’epoca della nomina stessa, non era né dipendente del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, né rivestiva la qualifica dirigenziale, essendo un mero collaboratore esterno.
Pertanto il ricorso è respinto con la condanna della stazione appaltante alla rinnovazione della procedura di gara a valle dell’ultimo segmento ritenuto legittimo ossia a partire dal primo atto adottato dalla commissione aggiudicatrice.
di Simonetta Fabris