In una gara da aggiudicarsi col minor prezzo, se la lex specialis non prevede espressamente la possibilità di ricorrere all’esclusione automatica dell’offerta ritenuta anormalmente bassa, la stazione appaltante non può escludere l’impresa ma deve attivare, in contraddittorio con la stessa, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Tar Lazio, Roma, sez. II bis, sentenza 20 gennaio 2017, n. 1034 [1], Presidente Stanizzi, Estensore Fratamico
Nella vicenda, l’impresa ricorrente chiede al Tar di annullare la sua esclusione da una gara per l’affidamento di alcuni lavori disposta dalla stazione appaltante nonché il comunicato interpretativo dell’Anac del 5 ottobre 2016 [2]sulle “Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso”.
In effetti, l’impresa, pur presentando l’offerta col maggior ribasso, viene automaticamente esclusa lamentando ora la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 [3] e affermando che, in mancanza di una espressa previsione nella lex specialis della possibilità di far ricorso all’esclusione automatica (ex art. 97, c. 8), la stazione appaltante non avrebbe potuto procedervi, ma avrebbe dovuto avviare il sub-procedimento di anomalia in contraddittorio tra le parti.
Per risolvere la controversia il Tar richiama il dettato dell’art. 97 c. 8 del d.lgs. n. 50/2016 [3], secondo cui “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Ad avviso del collegio la norma richiede espressamente all’amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica di indicare tale facoltà nel bando. Nel caso in esame, invece, la lettera di invito, per cui “la valutazione delle offerte anormalmente basse” sarebbe avvenuta “sulla base dei criteri indicati dall’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 [3]” e “secondo cui “nell’esercizio della facoltà prevista dall’art. 97 comma 1 del nuovo Codice” si sarebbe proceduto “alla valutazione della congruità delle offerte ritenute anormalmente basse secondo le modalità indicate dall’art. 97 del nuovo Codice [3]” non reca alcuna espressa previsione in tal senso, richiamando, invece, una disposizione come il c. 1 dell’art. 97 del Codice [3] indicativa proprio dell’assenza dell’esclusione automatica, in quanto relativa ai chiarimenti che gli operatori possono fornire in caso di offerte che appaiano anormalmente basse.
Alla luce di tali considerazioni e della necessità di interpretare la lex specialis secondo i principi comunitari di massima partecipazione e di rispetto del contradditorio con le imprese partecipanti, il ricorso viene pertanto accolto, con annullamento dell’esclusione della ricorrente e di tutti gli atti connessi e consequenziali del procedimento.
Nessuna illegittimità invece nel Comunicato dell’Anac, relativo all’impossibilità di procedere all’esclusione automatica anche ove espressamente prevista, quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci ed all’opportunità di specificare tale eventualità nella documentazione di gara.
di Simonetta Fabris