IN POCHE PAROLE….
Il numero minimo di cinque operatori richiesto dall’art. 36, c. 2, lett. b) del Codice si riferisce alle imprese cui la stazione appaltante deve rivolgere la richiesta di offerta.
Tar Cagliari, sez. II, sentenza 16 febbraio 2022, n 103 [1]– Pres. Lensi, Estensore Plaisant
Il numero minimo di cinque operatori richiesto dall’art. 36, c. 2, lett. b) del Codice non si riferisce alle imprese che devono presentare offerta, bensì alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta.
Una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non ha alcuna possibilità di incidere.
A margine
Un Comune indice una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 1, lett. b), del d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50 [2], come derogato dal d.l. n. 76/2020 [3], per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ripristino strade post incidente nel territorio comunale per due anni, con importo a base di gara stimato in euro 160.000.
A tal fine il Comune pubblica un “Avviso esplorativo” volto ad “acquisire le manifestazioni di interesse di operatori economici da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento in concessione”, precisando che alla gara sarebbero stati invitati, con Richiesta di Offerta sul MEPA, soltanto i cinque operatori che, in ordine cronologico, avessero per primi manifestato il loro interesse.
In applicazione del principio di rotazione, con successiva determinazione, il Comune esclude dall’invito il gestore uscente seppur questo avesse presentato per secondo la propria manifestazione di interesse.
L’impresa ricorre dunque al Tar negando l’applicazione del principio di rotazione, avendo la stazione appaltante fatto precedere la selezione vera e propria da una manifestazione di interesse con cui si era espressamente autovincolata a invitare le cinque imprese che per prime avessero manifestato il loro interesse in ordine cronologico, in tal modo condizionando la scelta delle imprese da invitare a un criterio oggettivo e scevro da qualunque profilo di discrezionalità, per cui la procedura seguita sarebbe concretamente assimilabile a una procedura aperta, come tale non soggetta all’applicazione del principio di rotazione.
Sostiene, poi, che il Comune avrebbe dovuto invitarla alla gara per evitare un’eccessiva restrizione del confronto concorrenziale a causa del fatto che, formulati gli inviti, solo due imprese hanno, poi, concretamente formulato offerta, a fronte del numero minimo di cinque richiesto dal Codice dei contratti pubblici.
La sentenza
Il giudice richiama il principio consolidato secondo cui alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria non può essere invitato il gestore uscente, in applicazione del generale principio di rotazione, salvo alcune evenienze eccezionali di carattere tassativo, tra le quali il fatto che l’affidamento avvenga sulla base di una procedura aperta a tutte le imprese interessate.
Nel caso in esame tale condizione non si è verificata, giacché la stazione appaltante ha espressamente previsto che sarebbero state invitate alla gara soltanto le cinque imprese che per prime avessero manifestato il loro interesse trattandosi, dunque, di una procedura ristretta e non aperta a tutti; ciò emerge se si considera che, invitando alla selezione il gestore uscente, la stazione appaltante, per rispettare il numero massimo di cinque imprese da invitare prestabilito nell’avviso di manifestazione d’interesse, avrebbe dovuto necessariamente escludere una delle cinque “nuove” partecipanti, con evidente disapplicazione del principio di rotazione.
Né assume rilievo la circostanza che la scelta delle cinque imprese da invitare era stata affidata a un criterio oggettivo, quale l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, giacché tale elemento non rende la procedura “aperta” a tutte le imprese interessate.
Quanto al numero minimo di imprese da invitare, si ricorda che l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 [2] e s.m.i. stabilisce testualmente che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti…”.
Il tenore testuale della norma è chiaro nel riferire il numero minimo di cinque -non già alle imprese che presentano offerta, bensì- alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta, il che è esattamente quanto accaduto nel caso in esame.
Del resto non potrebbe essere diversamente, giacché, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non ha alcuna possibilità di incidere.
Pertanto il ricorso è respinto.