L’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e` operativo esclusivamente per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012 n. 52.
Consiglio di Stato, sez. III, 31 luglio 2013 n. 4037 – Pres. Cirillo – Est. D’Alessio –
CdS 4037-2013 [1]
Il caso
L’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione avanti al TAR, in quanto l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche era stata effettuata in seduta riservata anziché pubblica, in contrasto con quanto sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 13 del 28 luglio 2011 [2]. Il TAR, con sentenza n. 776 del 6 giugno 2012 [3], ha rilevato che l’avvenuta apertura dell’offerta tecnica in seduta riservata non poteva determinare la dedotta illegittimità in quanto tale operazione di gara si era verificata “prima che la Plenaria del Consiglio di Stato avesse definitivamente sancito il carattere pubblico di tale seduta”. Tale pronuncia veniva impugnata avanti al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il Consiglio di Stato rileva che dal punto di vista temporale, sulla questione concernente l’applicazione anche alle procedure che si erano svolte prima della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011, [2] e dell’emanazione dell’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012 n. 52 [4], del principio secondo cui l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire con seduta pubblica, si è recentemente espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con le decisioni n. 8 del 22 aprile 2013 [5] e n. 16 del 27 giugno 2013 [6], ha affermato l’ulteriore principio secondo cui l’obbligo di seduta pubblica deve ritenersi operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012 n. 52 [4], convertito dalla legge 6 luglio 2012 n. 94, non potendo assolutamente ritenersi applicabile alle gare indette prima di tale data.
Precisano i giudici di Palazzo Spada che l’art. 12 in questione non riveste alcuna portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011 [2], ma ha semplicemente la funzione, transitoria, di salvaguardare gli effetti di quelle procedure concluse o, comunque, pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, rivestendo, in tal senso, una funzione sanante.
Come direttamente chiarito dall’Adunanza Plenaria, il riconoscimento della natura sanante dell’art. 12 “è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione”.
Conclusioni
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha sancito che il principio della pubblicità della seduta di apertura delle offerte tecniche, introdotto a livello normativo dall’art. 12 del decreto legge n. 52/2012 [4], il quale ha modificato gli articoli 120 e 283 del D.P.R. 207/2010 [7] (Regolamento Appalti), configurando l’obbligo, in capo alle commissioni giudicatrici, di aprire “in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”, debba trovare applicazione esclusivamente per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012 n. 52 [4].
Katia Maretto – Stefano Pozzer