IN POCHE PAROLE…
Non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di procedere con lo scorrimento della graduatoria della gara
Tar Lazio, sez. terza quater, sentenza 10 gennaio 2023, n. 344 [1] – Pres. Quiligotti, Est. Lattanzi
L’intervenuta aggiudicazione non sottrae la relativa sub-fase di scorrimento della graduatoria alla fase pubblicistica, e quindi alla giurisdizione amministrativa, trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo.
Non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di procedere con lo scorrimento della graduatoria, stabilendo, l’articolo 106 del Codice dei contratti, una possibilità di procedere con lo scorrimento.
Se l’affidamento del contratto oggetto di pubblica gara non costituisce un obbligo incondizionato per l’amministrazione appaltante neppure nei confronti del concorrente primo graduato, a maggior ragione deve essere riconosciuto all’amministrazione un ambito di discrezionalità per quanto attiene l’opportunità di procedere allo scorrimento della graduatoria degli aspiranti contraenti.
A margine
Il caso – In seguito al decesso, dopo pochi mesi dalla stipula del contratto, dell’aggiudicatario di un incarico quadriennale di alta specializzazione nell’ambito del settore lavori pubblici e concorsi da parte del Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC), il secondo classificato invita l’amministrazione alla stipula di un contratto con lo stesso per la prosecuzione dell’appalto in virtù dell’art. 110 del codice dei contratti [2] per cui l’Amministrazione sarebbe tenuta (previo interpello) a stipulare un nuovo contratto con colui che, nella graduatoria, è in posizione immediatamente successiva al soggetto, già vincitore della selezione ed il cui rapporto si sia successivamente risolto.
L’ente, tuttavia, comunica al ricorrente di non voler procedere alla nomina di un nuovo consulente, stante la presenza di un Gruppo di lavoro, costituito giusta delibera consiliare, che consente allo stesso di procedere in autonomia.
L’interessato ricorre dunque al Tar mentre il CNAPPC si oppone in giudizio affermando il difetto di giurisdizione in considerazione del fatto che il giudizio non riguarderebbe una procedura di affidamento ma la fase esecutiva di un appalto.
La sentenza
Il Tar respinge il ricorso evidenziando che l’intervenuta aggiudicazione non sottrae la relativa sub-fase di scorrimento della graduatoria alla fase pubblicistica, e quindi alla giurisdizione amministrativa, trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo.
Per l’art. 106 del codice dei contratti [2] “I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: … d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: … 2) all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o [per contratto, anche] a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”.
Da quanto sopra discende che non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di procedere con lo scorrimento della graduatoria, stabilendo, l’articolo in esame, una possibilità di procedere con lo scorrimento.
In sostanza, viene demandata alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta di procedere o meno con lo scorrimento.
La giurisprudenza amministrativa ha sempre affermato che l’amministrazione, una volta indetta una procedura di gara, non è tenuta a concluderla con l’aggiudicazione del contratto, ove si oppongono gravi motivi di pubblico interesse di cui ovviamente la stazione appaltante deve dare formale giustificazione.
Pertanto, se l’affidamento del contratto oggetto di pubblica gara non costituisce un obbligo incondizionato per l’amministrazione appaltante neppure nei confronti del concorrente primo graduato, a maggior ragione deve essere riconosciuto agli organismi amministrativi un ambito di discrezionalità per quanto attiene l’opportunità di procedere allo scorrimento della graduatoria degli aspiranti contraenti.
Nel caso in esame, inoltre, l’Amministrazione ha dato ampia motivazione in ordine alla scelta di affidare al “Gruppo Operativo Lavori Pubblici”, con conseguente risparmio di spesa, le prestazioni oggetto del contratto risolto, piuttosto che procedere allo scorrimento della graduatoria in cui è collocato il ricorrente.
Competenza esclusiva del G.A in caso di scorrimento di graduatoria – Vanno reputate controversie “relative a procedure di affidamento” ad evidenza pubblica ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 (primo inciso), c.p.a. [3], perciò riservate alla giurisdizione esclusiva del g.a., quelle che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi concernenti il procedimento di scelta del contraente (TAR Sardegna, sez. I, 21 settembre 2022, n. 622 [4]).