L’impresa in concordato può concorrere anche riunita in RTI purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.
La posizione dell’impresa mandataria che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio) è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica in quanto il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis della l.f. ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie.
Tar Piemonte, sez. II, sentenza 7 marzo 2019, n. 260, Presidente Testori, Estensore Malanetto
A margine
Il fatto
La società terza classificata di una gara pubblica ai sensi degli artt. 60 e 122 del D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento di alcuni lavori di realizzazione di una metropolitana, impugna l’aggiudicazione a favore del RTI secondo classificato dopo l’esclusione della prima classificata.
La ricorrente lamenta la violazione degli artt. 80, 110 del D.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 161, 168 e 186 bis della legge fallimentare (r.d. 267/1942) evidenziando che la mandataria del RTI aggiudicatario ha presentato istanza di concordato fallimentare “in bianco”, perdendo i necessari requisiti di partecipazione alle gare pubbliche e rammentando che la normativa vieta espressamente ad una impresa in concordato di svolgere il ruolo di mandataria e che la situazione di concordato implicherebbe il venir meno del requisito della correntezza contributiva.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato ricordando che l’art. 80 co. 5 lett. b) del D.lgs. n. 50/2016 sancisce l’esclusione dalle gare pubbliche dell’impresa che “b) si trovi in stato di … concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”.
A sua volta l’art. 110 co. 3 ammette alla partecipazione alle gare l’impresa “ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato.”
Inoltre, ai sensi dell’art. 186 bis r.d. n. 267/1942: “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto…. , l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”
Nel caso in esame, ad avviso del giudice, la stazione appaltante ha errato nell’ignorare l’esplicito dettato normativo che vieta de plano ad una impresa in concordato la partecipazione ad una gara con il ruolo di mandataria di un RTI.
Peraltro, non vi è ragione, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186 bis della l. fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto.
La stazione appaltante avrebbe invece dovuto tenere conto della posizione in concordato della mandataria del raggruppamento poiché, in tale ipotesi, opera l’esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti.
L’applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù d.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38 e art. 186 bis, comma 6, l.fall.”.
Non rileva neppure che l’aggiudicataria abbia ottenuto un decreto del Tribunale fallimentare che la autorizzava a “stipulare o concorrere per l’aggiudicazione” nonchè un successivo decreto che l’autorizzerebbe a sottoscrivere il contratto e contrarre la polizza definitiva di cui all’art. 103 del D.lgs. n. 50/2016.
I provvedimenti del Tribunale fallimentare risultano irrilevanti poiché ignorano del tutto il divieto di cui all’art. 186 bis co. 6. l.f. anche perché il Tribunale è deputato a valutare la convenienza dei creditori, non certo quella della procedura di evidenza pubblica.
Da ultimo, il giudice evidenzia che la posizione la posizione dell’impresa mandataria del RTI aggiudicatario, che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio), è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica in quanto il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie.
Nel caso specifico, al momento dell’aggiudicazione, l’aggiudicataria non era in grado di presentare nessuna della documentazione prescritta dall’art. 186 bis l.f.
Pertanto l’aggiudicazione in favore dell’RTI è annullata, per la ragione che l’impresa in concordato in bianco riveste il ruolo di mandataria nell’ATI aggiudicataria e perchè, comunque, al momento dell’aggiudicazione, non vi era alcuna ammissione a concordato con continuità aziendale e la condizione di “istante” in una procedura di concordato in bianco risulta incompatibile con questa fase di gara.
di Simonetta Fabris