Ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, la semplice richiesta di rinnovo dell’attestazione Soa non è sufficiente a determinare la retroattività del rinnovo della stessa Soa, occorrendo che essa abbia almeno i requisiti di una proposta contrattuale e sia accettata sall’organismo di attestazione Soa.
Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza 12 agosto 2019, n. 4340 – Presidente Veneziano, Estensore De Falco
A margine
In esito alla verifica dei requisiti nell’ambito di una gara aperta per l’affidamento di lavori di miglioramento delle condizioni di una strada provinciale, la ditta aggiudicataria viene esclusa per non aver “mantenuto”, per l’intera durata della procedura di gara, l’attestato SOA, necessario ai fini della partecipazione alla gara.
In particolare, la scadenza della SOA della ricorrente risale al 9 settembre 2018, la stipula del contratto per il rinnovo della SOA tra la ricorrente e la società certificante sarebbe avvenuta solo il 5 dello stesso mese, mentre l’attestazione è stata rilasciata in data 13 febbraio 2019 con la conseguenza, secondo la stazione appaltante, che vi sarebbe stata una soluzione di continuità nel possesso della SOA.
La ricorrente rileva che al momento in cui ha presentato la domanda di partecipazione possedeva un attestato SOA con scadenza al 9 settembre 2018 di cui avrebbe richiesto il rinnovo in data 11 giugno 2018, sicchè l’attestazione SOA poi rilasciata in data 13 febbraio 2019 confermerebbe, che la ditta non ha mai perso, in sostanza, i requisiti di qualificazione prescritti dal bando.
Secondo la ricorrente la richiesta di rinnovo varrebbe ad escludere la soluzione di continuità nel possesso del requisito. Pertanto la ditta ricorre al Tar.
La sentenza
Il collegio ricorda che l’art. 76, d.P.R. n. 207 del 2010 dispone che gli operatori economici devono possedere l’attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall’Autorità di regolazione del settore; il comma 5 del citato articolo precisa che “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’art. 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima Soa o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
Come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza l’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (Cons. St., sez. V, 21 giugno 2013, n. 3398; Tar Lazio, sez. III, 6 aprile 2017, n. 4296).
Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della Soa, quindi, risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un accordo vincolante in tal senso.
Del resto l’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, per consentire l’ultravigenza della Soa parla espressamente di stipula di un nuovo contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale.
Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.
Nel caso di specie, parte ricorrente adduce che il contratto si sarebbe perfezionato in data 11 giugno 2018, in quanto la predetta mail recante la richiesta di rinnovo avrebbe fatto seguito ad una proposta contrattuale dell’organismo di attestazione
La ricorrente allude ad un nota dell’11 giugno 2018 con cui l’organismo di attestazione si limitava, in realtà, a ricordare alla ditta l’imminente scadenza della SOA e a sollecitare l’impresa ad avviare l’iter istruttorio volto al rinnovo dell’attestazione e della necessità di acquisire ulteriore documentazione, oltre a quella già detenuta.
Ne consegue che, anche in base a tale comunicazione, sarebbe stato necessario che la ditta ponesse in essere ulteriori adempimenti, non risultando prova che il mero invio della mail con la quale si chiedeva il rinnovo radicasse l’effettivo obbligo dell’organo di attestazione di compiere le verifiche; del resto la stessa ricorrente ha ritenuto necessario a tal fine stipulare un apposito contratto in data 5 settembre 2018.
La Sezione non ignora che il prevalente orientamento giurisprudenziale interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per il rinnovo che per la verifica dell’attestazione Soa) anche una “richiesta” di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis (Tar Milano, sez. I, 23 gennaio 2018, n. 186; Cons. St., Ad.Plen., 18 luglio 2012, n. 27; Cons. St., sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091).
Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di rinnovo fosse comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le relative verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.
Tuttavia, l’insorgenza di un tale obbligo gravante sull’organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (accettazione, data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire anche alla semplice richiesta dell’impresa interessata ad esempio sulla base di un precedente accordo normativo stipulato tra le parti che imponga all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica sulla base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo che non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti sull’impresa richiedente.
In tal senso, quindi, la semplice richiesta di rinnovo deve essere tempestivamente e ritualmente presentata cosa non avvenuta nel caso di specie in cui la documentazione presentata dalla ricorrente per il rinnovo era carente (Tar Milano, sez. I, 20 aprile 2018, n. 1060; Cons. St., sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752 e 8 marzo 2017, n. 1091).
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris