IN POCHE PAROLE….
Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti.
Tar Liguria, Genova, sez. I, sentenza 6 dicembre 2021 n. 1052 [1], Pres. Caruso, Est. Vitali
Non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata limitata.
Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti.
A margine
Alla scadenza di un contratto di appalto di servizio di scuolabus, rinnovabile per ulteriori 2 anni e prorogabile per ulteriori 6 mesi, il Comune procede all’affidamento diretto del servizio per gli ultimi 6 mesi dell’a.s. 2020/21 a società partecipata dal Comune medesimo, in applicazione del principio di rotazione.
Successivamente, l’amministrazione affida direttamente ai sensi dell’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. n. 76/2020 [2], alla medesima società, il servizio per l’intero a.s. 2021/22.
L’impresa privata precedente gestore si rivolge dunque al Tar affermando la violazione del principio di rotazione.
Osserva che, sommando gli importi degli affidamenti – diretti e consecutivi – per l’ultimo semestre dell’a.s. 2020/21 (€ 100.000,00) e per l’a.s. 2021/22 (€ 130.000,00), risulterebbe superata ed elusa la soglia (€ 139.000,00) entro la quale soltanto sono ammessi affidamenti diretti di appalti di servizi.
Il Comune osserva che la ricorrente ha svolto il servizio, consecutivamente, per due anni scolastici e per il primo trimestre dell’a.s. 2020/2021, mentre la società partecipata ha soltanto concluso l’anno scolastico, risultando affidataria per i soli sei mesi residui: dunque, poiché il servizio di trasporto scolastico ha una durata naturale pari all’anno scolastico, di gran lunga superiore rispetto all’affidamento contestato, la società partecipata non potrebbe essere considerata come “operatore uscente”, da individuarsi semmai nella società ricorrente.
La sentenza
Il Collegio ritiene il ricorso fondato richiamando la disposizione ai sensi della quale è stato affidato il servizio, e cioè l’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. n. 76/2020 [2], a mente del quale “[…] le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 [3] secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 [3], e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.
Si rammenta che la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292 [4]).
Più in particolare, è stato chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti (Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655 [5]; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531 [6]), e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. di St., V, n. 2292/2021 [4]; id. 27.4.2020, n. 2655, [5] ove la precisazione che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento).
Nel caso di specie, è indubbio che l’affidamento immediatamente precedente del medesimo servizio di trasporto scolastico (ultimo semestre dell’a.s. 2020/2021) fosse in capo alla società partecipata, senza che la durata limitata nel tempo – un semestre, anziché l’intero anno scolastico – valga a differenziarlo, dal punto di vista qualitativo, da quello oggetto di impugnativa (a.s. 2021/2022).
Né la mancata consultazione della ricorrente può giustificarsi con le asserite irregolarità e gli inadempimenti contestati nel vigore del precedente contratto, vuoi perché di essi non v’è alcuna traccia nel provvedimento impugnato, vuoi, soprattutto, perché la causa di esclusione connessa all’assenza del possesso dei requisiti di affidabilità professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-ter, dev’essere valutata nei confronti dei “partecipanti” alla procedura negoziata, non già – a monte – nella fase iniziale di individuazione dei soggetti da invitare.
In buona sostanza, per un verso il principio di rotazione imponeva alla società partecipata di “saltare” il prossimo affidamento diretto; per altro verso, tenuto conto che la disciplina ordinaria in materia di procedure negoziate per l’affidamento di servizi sotto soglia impone l’interpello di almeno cinque operatori economici (art. 36 comma 2 lett. b D. Lgs. n. 50/2016 [3]), nulla impediva al Comune di interpellare anche la ricorrente – operatore del settore diverso dal gestore uscente – invitandola a presentare offerta, salva, in caso di aggiudicazione, la valutazione dei precedenti professionali, che richiede però una specifica motivazione con riferimento alla gravità delle violazioni contestate.
Pertanto il giudice annulla il provvedimento di affidamento per violazione del principio di rotazione e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con onere del Comune di indizione di una procedura.