IN POCHE PAROLE …
Nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso non si applica il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica mancando elementi oggetto di valutazione discrezionale.
Tar Liguria, Genova, sez. I, sentenza 11 febbraio 2021, n. 102, Pres. Caruso, Est. Vitali
Il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara non sussiste nel caso di procedura da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo attraverso piattaforma di e-procurement, trattandosi di valutazioni di tipo eminentemente automatico.
La sanzione dell’esclusione dalla gara può legittimamente colpire la indebita commistione tra offerta tecnica ed offerta economica soltanto qualora si versi in una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultando altrimenti sproporzionata e sviata rispetto al fine di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale e non vincolato.
E’ illegittima la clausola di gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso che preveda l’esclusione dalla procedura per l’inserimento fra la documentazione amministrativa dell’offerta economica o del documento sui costi della manodopera e gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
A margine
Una impresa viene esclusa da una procedura negoziata senza bando, ex art. 63 D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento di alcuni lavori integrativi presso una discarica, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso, per aver inserito nella documentazione amministrativa, anziché nell’offerta economica, il modulo contenente le informazioni richieste dall’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 relative ai propri costi di manodopera e agli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavori, in violazione di un’apposita clausola della lettera di invito, formulata a pena di esclusione.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato. Il Collegio ricorda che, secondo una costante giurisprudenza, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.
Tale circostanza avviene soltanto ove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr., per tutte, Cons. di St., III, 9.1.2020, n. 167).
Nel caso di specie, il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara non sussiste affatto, perché la gara è da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e in secondo luogo perché effettuata attraverso una piattaforma telematica di e-procurement, e dunque mediante valutazioni di tipo eminentemente automatico.
Non ricorre neppure il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara in punto di ammissibilità o di esclusione dei concorrenti, posto che si tratta – anche in questo caso – di attività vincolata al ricorrere di tassativi presupposti.
Pertanto, in tale contesto, la clausola della lettera di invito che prevede l’esclusione per “l’inserimento dell’offerta economica o del documento contenente le informazioni relative i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nella documentazione amministrativa” va ritenuta illegittima.
Infatti, ai sensi del citato art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle” e, per quanto detto, la sanzione dell’esclusione può legittimamente colpire la indebita commistione tra offerta tecnica ed offerta economica (ex art. 95 comma 10 D. Lgs. n. 50/2016) soltanto qualora si versi in una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultando altrimenti sproporzionata e sviata rispetto al fine di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale e non vincolato, che nel caso di specie non ricorrono.
Simonetta Fabris