IN POCHE PAROLE….
La clausola con cui l’amministrazione si riserva la possibilità “di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse” in una procedura (aperta) negoziata, è legittima se inserita nel preventivo Avviso di indagine di mercato.
Tar Puglia, Bari, Sez. II, sentenza 6 maggio 2022, n. 618 [1] – Pres. Est. Tricarico
L’art. 36 comma 2, lett. b) D.Lgs. n. 50/2016 pone solo un limite minimo di valutazione di cinque operatori economici, raggiunto il quale la partecipazione può essere limitata.
A margine
Una impresa impugna l’avviso di manifestazione di interesse per la partecipazione ad una procedura negoziata per l’affidamento in concessione di servizi di balneazione e logistici nel periodo 2022-2025, nella parte cui ha previsto la possibilità, per l’Amministrazione concedente, “di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse” nonché il provvedimento con cui l’Amministrazione le comunica che non sarebbe stata inviata “in applicazione del principio di rotazione degli inviti e affidamenti di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) D.Lgs. n. 50/2016 [2]” per aver la stessa gestito in concessione lo stesso servizio, quale cessionaria del ramo di azienda dal precedente affidatario.
In particolare l’impresa afferma che:
a) il principio di rotazione non sarebbe applicabile, trattandosi di affidamento di concessione, e non già di appalto;
b) la procedura de qua sarebbe aperta, per cui detto principio non sarebbe comunque applicabile;
c) tale principio non sarebbe applicabile nei suoi riguardi, non essendo il soggetto affidatario uscente;
d) stante la non applicabilità del principio di rotazione, la clausola menzionata, che attribuisce una ampia discrezionalità all’Amministrazione, sarebbe illegittima, in quanto in contrasto col principio del favor partecipationis.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso infondato ricordando che il principio di rotazione si estende anche alle concessioni, in virtù di quanto stabilito dall’art. 164, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 [2] e che essendo le stesse le modalità e le procedure di affidamento per appalti e concessioni, va da sé che, in caso di procedura negoziata, si applichi detto principio, rimanendo valida la ratio (Tar Abruzzo, Pescara, 5.9.2020, n. 251 [3]; Tar Toscana, I, 2.1.2018, n. 17 [4]).
Inoltre, se è vero che il principio di rotazione è inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta che non prevede una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (cfr. Cons.St., III, 04.02.2020, n. 875 [5]; V, 5.11.2019, n. 7539 [6]), nella specie non ricorre tale ipotesi.
Infatti, sebbene l’Amministrazione abbia voluto ampliare i partecipanti alla procedura attraverso l’avviso richiamato, comunque si è riservata la possibilità di un vaglio preventivo, informando ex ante che si riservava la possibilità “di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse alla presente procedura” (ed altresì anche la possibilità di invitarne altri, ove ritenuto necessario).
Tale clausola esclude del tutto la asserita non applicabilità alla specie del principio di rotazione ed è legittima, in quanto, posta comunque la necessità, in caso di mancato invito di ditte che si siano proposte, di fornire giustificati motivi, l’art. 36 D.Lgs. n. 50/2016 [2] pone solo un limite minimo di valutazione di cinque operatori economici, raggiunto il quale la partecipazione può essere invece limitata.
Pertanto, stante la richiamata ratio sottesa al principio di rotazione, legittimamente l’Amministrazione lo ha applicato nei confronti dell’odierna ricorrente, non consentendole di partecipare alla procedura.
Infatti, pur non essendo la stessa l’affidataria uscente del servizio in concessione, tuttavia, in ragione del conseguimento, dalla Società precedente affidataria, del ramo d’azienda che lo comprendeva, è in toto subentrata nella gestione del servizio per l’intera stagione antecedente, quindi trovandosi in posizione analoga al soggetto che lo ha gestito per averlo ottenuto in affidamento dall’Amministrazione concedente.