Dal comma 449, ultimo periodo, dell’articolo unico della l. 27 dicembre 2006, n. 296 e dal comma 548 dell’articolo unico della l. 28 dicembre 2015, n. 208 deriva una sicura prevalenza dei sistemi di acquisizione di livello regionale e un ruolo meramente suppletivo (e cedevole) dell’intervento sostitutivo di Consip.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 26 febbraio 2019, n. 1329 [1], Presidente Lipari, Relatore Cogliani
A margine
Il fatto
La società aggiudicataria della convenzione Consip per la gestione, conduzione e manutenzione degli edifici, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche amministrazioni Sanitarie, nell’ambito della Regione Emilia Romagna, contesta, davanti al Tar, l’indizione di una gara avente medesimo oggetto da parte della centrale di Committenza regionale.
Il Tar dell’Emilia Romagna, con sentenza n. 362/2018 [2], respinge il ricorso confermando l’orientamento già assunto in altra controversia (sent. n. 423 del 2017 [3]) e condiviso dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5826 del 2017 [4], riconoscendo la prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale e precisando che, in applicazione del disposto di cui agli artt. 19, c. 1 lett. a) e b) e 21, l. reg. Emilia Romagna n. 11 del 2004, [5] gli enti del S.S.N. sarebbero comunque obbligati ad aderire alla procedura indetta dalla centrale di committenza regionale.
Pertanto la società ricorre in appello.
La sentenza
Il Consiglio di Stato conferma la sentenza di primo grado riaffermando il principio di carattere generale di cui alla citata pronunzia n. 5826 del 2017 [4] con riguardo ai rapporti tra gara centralizzata Consip e gara della centrale di committenza regionale.
Infatti, proprio dalla interpretazione letterale delle norme (ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 [6] e comma 548 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 [7]), il Consiglio ha rinvenuto la sicura prevalenza dei sistemi di acquisizioni al livello regionale e un ruolo meramente suppletivo (e cedevole) dell’intervento sostitutivo di Consip.
Peraltro, con la richiamata pronunzia il Consiglio di Stato ha evidenziato l’esistenza di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia a livello centrale che a livello regionale di aggregazione degli acquisti, sicché non può ritenersi impedito alla centrale di acquisti regionale di attivarsi al fine di ripristinare l’iter fisiologico delineato dalla disciplina, anche dopo che sia avviata una gara Consip.
In particolare, non può farsi discendere dalla sussistenza di un medesimo obbligo di adesione degli enti del SSN alle convenzioni –quadro Consip e della centrale regionale la non graduazione tra le procedure.
Se è vero che in presenza, ‘indifferentemente’, di una convenzione quadro gli enti debbano “in via generale” aderire alla stessa, ciò non significa automaticamente che in presenza di due procedure non vi sia la prevalenza di quella indetta dalla centrale di committenza regionale.
Inoltre, nel caso in cui la gara Consip sia stata non solo avviata ma anche conclusa soccorre un ulteriore principio posto in evidenza da altra sentenza (CdS 28 marzo 2018, n. 1937 [8]), secondo la quale, fermo il carattere di principio del dovere di cui all’art. 26 comma 3 l. n. 488/99 [9], permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
A supporto di tale decisione, è richiamato quanto previsto dal quarto periodo del comma 1 del d.l. n. 95/12 [10], in base alla quale “la disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
Dal rapporto evidenziato emerge una ratio della disciplina finalizzata al conseguimento delle condizioni economiche più favorevoli concludendo che la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro.
Infatti, la gara svolta a livello regionale risponde ai principi di maggior efficienza, efficacia ed economicità che regolano l’azione pubblica e tale interpretazione trova conferma nella già evidenziata lettura del ruolo cedevole della gara Consip rispetto a quella della centrale di committenza regionale.
Quanto sopra anche richiamando l’art. 1 commi da 548 a 550 della l. n. 208/2015 [7] che ha previsto che gli enti del SSN:
“sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla Legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA …
Qualora le centrali di committenza non siano disponibili ovvero operative, gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali di committenza iscritte nell’elenco dei Soggetti Aggregatori, di cui all’articolo 9, comma 1, del Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. In tale ipotesi, spetta alla centrale regionale di committenza di riferimento l’individuazione, ai fini dell’approvvigionamento, di altra centrale di committenza.”
Ne discende che, per un verso, la gara Consip di cui si controverte costituisce una gara c.d. “zattera” in attesa delle procedure svolte a livello regionale; per altro verso, risulta agli atti di causa che la gara Consip, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, risulta quantitativamente coordinata con la gara regionale, essendo incapiente per lo svolgimento del global service delle due regioni cui si riferisce.
di Simonetta Fabris