IN POCHE PAROLE….
Il vigente Codice dei contratti pubblici e il precedente non contemplano alcuna disposizione relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale in caso di partecipazione alla gara di imprese di recente costituzione.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 15 febbraio 2022, n 1120 [1] – Pres. Corradino, Estensore Maiello
E’ illegittima l’aggiudicazione della gara nel caso in cui il possesso in capo all’aggiudicataria del requisito di capacità professionale richiesto dal disciplinare, sia stato considerato riparametrando con riferimento al periodo di effettiva attività della stessa in ossequio al principio del “favor partecipationis” per le imprese di nuova costituzione, criterio non previsto dalla lex specialis di gara.
A margine
Una impresa concorrente impugna l’aggiudicazione a favore di altra impresa di una fornitura triennale, con possibilità di rinnovo, di protesi odontoiatriche mobili, scheletrate e fisse per un’AUSL, affermando che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto costituita circa 6 mesi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e priva del requisito di capacità tecnica previsto dal disciplinare di gara, che richiedeva la “Esecuzione negli ultimi tre anni di forniture di protesi odontoiatriche per un valore medio annuo non inferiore ad € 240.000,00”.
Ex adverso, l’aggiudicataria e la stazione appaltante sostengono il possesso in capo all’impresa del requisito essendo stato lo stesso riparametrato dalla stazione appaltante con riferimento al periodo di effettiva attività dell’impresa in ossequio al principio del “favor partecipationis” per le imprese di nuova costituzione, in aderenza alle coordinate evincibili sia dalle pronunce dell’ANAC che del Consiglio di Stato.
Il Tar accoglie il ricorso e, pertanto, l’aggiudicataria si appella al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il giudice ricorda che la disciplina che governa i criteri di selezione e i corrispondenti mezzi di prova della capacità economico – finanziaria e tecnico-professionale degli operatori è compendiata agli artt. 83 e 86, d.lgs. n. 50 del 2016. [2] Tale disciplina è permeata, a livello generale, dal principio del favor partecipationis, in favore segnatamente delle piccole e medie imprese, che evidentemente si estende in un’ottica pro concorrenziale anche alle imprese di nuova costituzione.
Pertanto, nel confezionare le regole di gara, la stazione appaltante deve necessariamente raccordarsi con tale vincolo conformativo, la cui violazione può refluire sulla legittimità del bando ove restringa in modo ingiustificato la platea dei soggetti legittimati a partecipare alla competizione.
Ne discende che, in mancanza di disposizioni eteronome cogenti ed immediatamente applicabili, il bando resta la sede elettiva per dare ingresso al principio in argomento.
Nel caso in rilievo, il bando non reca alcuna disposizione che consenta di valorizzare, in chiave derogatoria della ordinaria disciplina, la peculiare condizione delle imprese di nuova costituzione e la lex specialis non può essere autonomamente disapplicata dal seggio di gara.
E’ infatti condiviso il principio secondo cui “…. quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502 [3]).
…. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180 [4]).
L’Anac, nella delibera n. 711 del 23 luglio 2019 [5], traccia una distinzione con riferimento alla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale nel caso di partecipazione alla gara di imprese di nuova costituzione precisando che, solo per i primi, il legislatore ha espressamente contemplato, per le imprese neo-costituite, la possibilità di dimostrare la propria solidità patrimoniale parametrando il requisito previsto nel bando alla data di costituzione dell’impresa e agli anni di effettivo esercizio dell’attività.
In siffatte evenienze, la stazione appaltante è tenuta ad adeguare il contenuto regolatorio delle proprie determinazioni in sede applicativa ancorché il bando non preveda disposizioni derogatorie in favore delle imprese di nuova costituzione.
Viceversa, nel caso in cui oggetto di contestazione è il possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale, come quello in esame, l’Autorità pone in evidenza il diverso regime giuridico cui restano soggetti tali requisiti – funzionali a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali – evidenziando come in questo caso né il vigente Codice dei contratti pubblici né il precedente Codice (in particolare, l’art. 42, d.lgs. n. 163 del 2006 speculare all’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 [2]) contemplano una disposizione ad hoc relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale in caso di partecipazione alla gara di imprese di recente costituzione, ma si limitano a richiamare i principi di ampia partecipazione, nonché quelli della necessaria proporzionalità e ragionevolezza nella richiesta dei criteri selettivi da parte della stazione.
Riparametrare il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria (Tar Lazio 26 ottobre 2020, n. 10912 [6]).
Pertanto l’appello è respinto attesa l’inidoneità dei requisiti dichiarati dalla società appellante rispetto a quelli prescritti dalla disciplina di gara, non essendo ammissibile l’invocata riparametrazione che si risolverebbe in una modifica ex post dei criteri di selezione degli offerenti, da ritenersi oramai consolidati nella loro incondizionata cogenza siccome non fatti oggetto di contestazione.