IN POCHE PAROLE…
È legittima l’esclusione di un concorrente nel caso in cui, a seguito di soccorso istruttorio, risulti la mancata costituzione nei termini della cauzione provvisoria prevista dai documenti di gara.
Il soccorso istruttorio, relativamente al deposito della cauzione provvisoria, è da ritenersi possibile e valido solo laddove la cauzione de qua abbia data certa anteriore a quella di presentazione delle offerte.
Delibera ANAC n. 111 del 26.03.2025
Il fatto
Il parere dell’ ANAC che si annota riguarda una procedura di gara indetta da un ente pubblico di gestione del patrimonio immobiliare pubblico (case popolar), per la realizzazione di un intervento, suddiviso in due lotti, di riqualificazione energetica di fabbricati tramite fondi PNRR e complementari.
La controversi trae origine dalla produzione da parte di una società concorrente in sede di offerta di una sola cauzione fideiussoria, riferita chiaramente al lotto n. 1. Successivamente, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, la società provvede a depositare un’appendice, riferita al lotto n. 2, stipulata, però, in data successiva al termine di presentazione delle offerte.
L’Autorità rigetta le doglianze dell’operatore economico, ritenendo pienamente legittimo il provvedimento di esclusione per il lotto n. 2, adottato dalla stazione appaltante .
Il parere ANAC
In particolare, l’Autorità riafferma il principio secondo cui la cauzione provvisoria è requisito di partecipazione e deve essere costituita entro il termine di scadenza delle offerte, con la conseguenza che la successiva produzione documentale, priva di data certa antecedente allo spirare del termine, non può essere sanata tramite il soccorso istruttorio: “alla luce del principio per cui il soccorso istruttorio, relativamente al deposito della cauzione provvisoria, debba ritenersi possibile e valido solo laddove la cauzione de qua abbia data certa anteriore a quella di presentazione delle offerte, sanando così solo una mera carenza formale” (ex multis Cons. Stato, sez. V, sent. 12.2.2024 n. 1365).
Il parere annotato rappresenta un intervento di significativo interesse in materia di soccorso istruttorio e cauzione provvisoria nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).
Il caso sottoposto all’Autorità pone in rilievo il delicato equilibrio tra formalismo procedurale, principio di autoresponsabilità dell’operatore economico e tutela della concorrenza, evidenziando una netta continuità giurisprudenziale rispetto all’impostazione già consolidata sotto il precedente codice del 2016 (d.lgs. n. 50/2016).
Dalla deliberazione è possibile ricavare che l’operatore economico è il primo responsabile dell’esattezza e completezza della documentazione presentata e che utilizzando la media diligenza avrebbe dovuto comprendere – anche in presenza di un refuso nel disciplinare – che la partecipazione a due lotti imponeva la costituzione di due distinte cauzioni (sull’onere della diligenza a carico dell’operatore economico, ex multis, Cons. St., sez. V, sent. 27.2.2024, n. 1924, secondo cui “Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità”.)
La pretesa confusione generata da un’errata dicitura del disciplinare (il doppio riferimento a “lotto 1”) è stata pertanto ritenuta non idonea a giustificare l’inadempimento, proprio in virtù della chiarezza del contenuto sostanziale della lex specialis, che prevedeva due distinte cauzioni.
Uno degli argomenti sollevati dal concorrente riguardava la natura della polizza depositata per il lotto 2: essa sarebbe stata un’“appendice” della prima e, dunque, da considerare parte integrante della garanzia originaria. L’ANAC rigetta questa ricostruzione come formalmente suggestiva ma sostanzialmente infondata, chiarendo che l’importo, l’oggetto e la data dell’atto dimostrano in modo inequivocabile che si trattava di una nuova garanzia fideiussoria, e non di una semplice integrazione della precedente.
Questa impostazione valorizza una lettura funzionale e sostanzialista del documento di gara, in linea con l’orientamento del Consiglio di Stato (ex multis, V, sent. n. 1365/2024) secondo cui ciò che rileva ai fini della validità dell’offerta è l’effettiva preesistenza della garanzia richiesta alla data di presentazione dell’offerta.
La seconda censura dell’operatore economico ha riguardato la scelta della stazione appaltante di procedere all’inversione procedimentale ex art. 107, co. 3 del Codice, senza tuttavia individuare alcun vizio concreto. L’obiezione non ha convinto l’Autorità secondo cui tale modalità operativa rientra nella piena discrezionalità della SA, salvo violazioni di specifici principi, che nel caso in esame non sono stati riscontrati.
Conclusioni
La delibera ANAC n. 111/2025 conferma, in linea con la giurisprudenza consolidata, un orientamento rigoroso ma coerente in tema di garanzie provvisorie, in cui l’elemento temporale (data certa ante scadenza) e l’esattezza formale dell’oggetto sono fattori imprescindibili.
Il parere riafferma, in buona sostanza, il principio secondo cui la procedura di gara è un sistema chiuso e paritario, in cui ogni deviazione temporale o contenutistica rispetto alla lex specialis rischia di alterare il principio della par condicio dei concorrenti. In un contesto normativo profondamente rinnovato dal d.lgs. 36/2023, ma ancora attraversato da tensioni tra esigenze di semplificazione e rigorismo formale, la pronuncia dell’ANAC indirettamente conferma l’indirizzo secondo cui la responsabilità della corretta partecipazione grava sull’operatore e che la flessibilità procedurale (soccorso istruttorio, inversione, ecc.) non può essere piegata a una logica sostitutiva della diligenza.
Nel complesso, il provvedimento costituisce una preziosa occasione per ribadire l’importanza della trasparenza, competenza e attenzione nella partecipazione alle gare pubbliche, anche da parte di tutti gli operatori economici, chiamati a confrontarsi in un mercato regolato secondo criteri di correttezza, imparzialità e legalità.
dott. Riccardo Renzi