La pre-iscrizione di gara al MEPA, se intesa ai fini della partecipazione alla gara, è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016.

In tale ipotesi l’Amministrazione è tenuta a consentire all’impresa di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.

IN POCHE PAROLE…

Consiglio di Stato, sez V, sentenza 3 gennaio 2023, n. 68 Pres. Barra Caracciolo, Est. Rotondano

A margine

Il casoUn RTI viene escluso da una procedura negoziata senza bando per l’appalto di lavori presso un aeroporto per la mancata registrazione della mandante alla piattaforma ME.PA della Consip.

In sede di ricorso al Tar contesta quindi il provvedimento di esclusione in quanto il disciplinare di gara, nel disciplinare la partecipazione in RTI, non conterrebbe alcuna previsione specifica di esclusione per la mancata abilitazione della (sola) mandante alla piattaforma ME.PA. (cui era comunque abilitata la capogruppo mandataria). Tale prescrizione avrebbe, di conseguenza, ingenerato nel RTI ricorrente l’affidamento sulla non applicabilità della non abilitazione al ME.PA. della mandante per la indicata categoria specialistica.

Inoltre il disciplinare violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, giacché l’obbligo di registrazione alla piattaforma ME.PA. costituirebbe un adempimento meramente formale che non integra né supplisce i requisiti speciali tecnico professionali previsti dall’art. 83, comma 3, D.Lgs. 50/2016, posseduti sostanzialmente nel loro complesso dal RTI ricorrente, e in particolare dalla mandante, imponendo così un adempimento che si risolverebbe in un ostacolo alla partecipazione alla gara, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.

A fronte della sentenza del Tar Veneto 13 dicembre 2021, n. 1510, che accoglie il ricorso per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e annulla il provvedimento di esclusione, la ditta controinteressata aggiudicataria in prima istana della gara, si appella al Consiglio di Stato.

La sentenza

Il Consiglio di Stato ritiene che la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (prevista dalla legge – ex artt. 40, comma 2, e 58 del D.Lgs. 50/2016 – salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.

Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.

Pertanto è fondato il motivo del ricorso, correttamente accolto dalla sentenza appellata, sull’illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione del disciplinare di gara, che, per come interpretato e applicato dalla stazione appaltante, non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza.

In definitiva, la prescrizione di gara – se intesa, come ha fatto la P.A., nel senso che il possesso di detta iscrizione per tutte le imprese del RTI sia prescritto ai fini della partecipazione alla gara di appalto è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, e da tale nullità deriva che i provvedimenti gravati, in quanto applicativi della clausola nulla, sono anch’essi illegittimi.

Attivazione del soccorso istruttorio A fronte della mancata previsione dell’iscrizione per la categoria specialistica richiesta dal bando e posseduta dalla mandante, idonea a ingenerare nell’operatore economico un ragionevole affidamento sulla non applicabilità alla fattispecie nei termini sopra esposti, l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare tale carenza meramente formale, mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016.

 

 

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