Indipendentemente dal fatto che l’allegazione delle referenze bancarie sia o meno richiesta dalla lex specialis, le stesse non vengono ad integrare un elemento formale della domanda ma costituiscono documenti atti a comprovare la sussistenza dei requisiti sostanziali richiesti per la partecipazione alla gara (eventualmente dichiarati in sede di domanda).
La loro allegazione ben può essere richiesta in sede di “soccorso istruttorio”, con la conseguenza che non può costituire elemento pregiudizievole il rilascio di esse in data successiva a quella di scadenza dei termini di presentazione dell’offerta in quanto destinate ad attestare un dato preesistente.
Tar Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 25 febbraio 2019, n. 1046, Presidente Gaudieri, Estensore Liguori
A margine
Il fatto
All’esito del soccorso istruttorio nell’ambito di una procedura aperta ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di alcuni servizi cimiteriali, la ricorrente viene esclusa per aver prodotto due referenze bancarie datate successivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte e non aver quindi comprovato il possesso dei requisiti richiesti.
L’impresa ricorre dunque al Tar affermando che la data indicata nelle referenze bancarie, seppur successiva a quella per il deposito delle offerte, non avrebbe potuto assumere alcun connotato di illegittimità, né tantomeno avrebbe potuto rappresentare un valido motivo per l’esclusione, atteso che il legislatore avrebbe previsto, attraverso l’introduzione dell’istituto del “soccorso istruttorio” ex art. 83, comma 9 del Codice, che le dichiarazioni mancanti possano essere “rese” (e non solo quindi integrate o regolarizzate) anche successivamente alla data di presentazione delle offerte; il che consentirebbe al candidato di allegare documenti che si siano formati anche dopo la richiesta integrativa operata dall’amministrazione.
Nel caso di specie, peraltro, il contenuto delle referenze bancarie avrebbe dimostrato che la ditta ricorrente intratteneva regolari rapporti con le banche fin da prima della data di avvio della procedura selettiva.
In proposito l’impresa richiama la sentenza del Tar Napoli 19.10.2017 n. 4884 secondo cui le referenze bancarie sarebbero delle mere dichiarazioni di scienza, atte a offrire alla stazione appaltante un indizio della solidità economica del concorrente e non potrebbero costituire “requisiti di capacità economico – finanziaria”, bensì documenti idonei a provare tali requisiti, e, di conseguenza, non potrebbe procedersi all’esclusione dalla gara di un candidato, laddove dette referenze non risultino allegate in sede di domanda di partecipazione.
Da ultimo la ricorrente rappresenta che nella lex specialis non sarebbe stata prevista l’allegazione, a pena di esclusione, delle referenze, citate unicamente quali requisiti di partecipazione. Conseguentemente, la concorrente non avrebbe dovuto allegarle e la commissione non avrebbe potuto procedere all’esclusione, in quanto la mancanza in parola non sarebbe stata compresa, nel bando, tra quelle assistite dalla sanzione della esclusione.
La sentenza
Il Tar evidenzia che, indipendentemente dal fatto che l’allegazione delle referenze fosse o meno richiesta dalla lex specialis, le stesse non vengono ad integrare un elemento formale della domanda, bensì costituiscono documenti atti a comprovare la sussistenza dei requisiti sostanziali richiesti per la partecipazione (eventualmente dichiarati in sede di domanda), per cui la loro allegazione ben può essere richiesta in sede di “soccorso istruttorio”, con l’ulteriore conseguenza che non può costituire elemento pregiudizievole per il concorrente il rilascio di esse in data successiva a quella di scadenza dei termini di presentazione dell’offerta in quanto destinate ad attestare un dato preesistente (Tar Campania-Napoli sez. VIII n. 4884 del 19.10.2017, Tar Lazio-Latina n. 88 del 23.2.2018).
Del resto, la produzione dei documenti in parola è stata richiesta durante l’iter di gara, per cui gli stessi, essendo stati in tale ambito temporale predisposti, non avrebbero potuto presentare una data anteriore, bensì solo attestare l’anteriore regolarità dei rapporti del concorrente con la banca.
Pertanto il Tar annulla l’esclusione e, in via derivata, la proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata.
di Simonetta Fabris