IN POCHE PAROLE …
La “garanzia provvisoria” non può essere oggetto di soccorso istruttorio.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 gennaio 2021, n. 804 [1], Pres. Severini, Est. Prosperi
La finalità del soccorso istruttorio è di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, esclusi quelli attinenti all’offerta.
Sebbene nell’ordinario soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una mera integrazione documentale della domanda, l’art. 83 comma 9 stabilisce un termine massimo di dieci giorni da assegnare al concorrente per rimediare alle irregolarità e quindi la previsione di soli due giorni stabilita dal disciplinare di gara appare palesemente giugulatoria.
A margine
L’impresa risultata prima classificata nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto per la pulizia di un lago e la realizzazione di un sistema di sicurezza in caso di piene, viene esclusa dalla gara per mancanza della garanzia provvisoria (prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara) e nonostante l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
L’impresa impugna quindi l’esclusione. Il Tar Veneto, con sentenza n. 195/2020 [2], conferma l’operato della stazione appaltante ritenendo legittima la scelta di escludere la ricorrente per il tardivo deposito della documentazione richiesta tramite il soccorso istruttorio e ciò anche alla luce del principio di autoresponsabilità; tanto sopra senza omettere che la polizza depositata dalla ricorrente, oltre i termini concessi dal soccorso, era stata stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta e con decorrenza successiva rispetto a tale termine.
Pertanto l’impresa si appella al Consiglio di Stato.
La sentenza – Il collegio respinge il ricorso ricordando che la giurisprudenza della Sezione ha più volte affermato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016 [3], possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.
La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, D.Lgs. 50/2016 [3]) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa. La garanzia non inerisce, invece, alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione. Essa, pertanto, è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti.
Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato comunque ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione. Il riscontro successivo ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013 [4]; V, 22 ottobre 2018, n. 6005 [5]).
Tale interpretazione è pacificamente desumibile dal predetto art. 83 comma del D.Lgs. 50/2016 [3], il quale ammette l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio per le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” per ovviare alle mancanze o alle irregolarità di questa per cui la stazione appaltante assegnerà al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per integrare la domanda.
Il tenore letterale dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 [3], comporta che la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (Cons. Stato, III, 26 giugno 2020 n. 4103 [6]).
Quanto alla correttezza del termine ristretto assegnato con il soccorso istruttorio nel caso in esame (2 gg), il collegio ne rileva l’illogica ristrettezza e ciò anche nel caso che la sua brevità fosse disposta da apposita norma del disciplinare.
Infatti, sebbene nel caso dell’ordinario soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una mera integrazione documentale della domanda, (Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n. 2551 [7]), l’art. 83 comma 9 stabilisce un termine massimo di dieci giorni da assegnare al concorrente per rimediare alle irregolarità e quindi la previsione di soli due giorni stabilita dal disciplinare di gara appare palesemente giugulatoria.
Non può valere l’assunto della stazione appaltante per cui detto termine era finalizzato alla produzione di documenti o dati erroneamente non allegati, dato che il soccorso istruttorio è massimamente finalizzato a rimediare a tali incompletezze o errori per cui, ove la legge preveda un termine non superiore a dieci giorni se è chiaro che questo non vada superato, deve essere altresì evidente che non lo si possa ridurre ad una parentesi temporale pressoché simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili.