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Sul termine di 15 giorni per sostituire l’impresa ausiliaria4 min read

L’identità di ratio tra l’istituto del soccorso istruttorio e quello della sostituzione dell’impresa ausiliaria consente di ritenere corretta l’applicazione, al caso di sostituzione dell’ausiliaria, di un termine non minore di 10 giorni fino ad un massimo di 15 giorni.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 aprile 2020, n. 2551 [1], Presidente Saltelli, Estensore Di Matteo

A margine

Una impresa viene esclusa da una gara per l’affidamento di un servizio di igiene integrata di rifiuti solidi urbani per non aver sostituito, nel termine assegnato dalla stazione appaltante, pari a 15 giorni, la società ausiliaria indicata in fase di gara colpevole di diversi gravi illeciti professionali.

In primo grado, il Tar Campania, con sentenza 2827/2019 [2], conferma l’esclusione. Pertanto la ditta si rivolge al Consiglio di Stato affermando che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto congruo il termine di 15 giorni assegnato dalla stazione appaltante:

  • sebbene lo stesso, a causa degli adempimenti necessari (rintracciare un’impresa con requisiti tecnici e professionali adatti, definire le reciproche aspettative, redigere un contratto di avvalimento) fosse del tutto insufficiente; 
  • per il solo fatto di corrispondere a quello previsto dall’art. 60, comma 3, del D.Lgs. n. 50 del 2016 [3], termine minimo per la ricezione delle offerte in caso di ragioni di urgenza che impediscano il rispetto dell’ordinario termine minimo di trentacinque giorni, giacché mancava nel caso di specie qualsiasi giustificazione della “urgenza”.

Piuttosto, secondo l’appellante, sarebbe stato più corretto far riferimento al termine minimo previsto dal codice per la ricezione delle offerte di 35 giorni, anche in considerazione del fatto che gli adempimenti richiesti all’operatore economico per la sostituzione dell’ausiliaria non sarebbero stati particolarmente diversi da quelli necessari alla presentazione dell’offerta.

In via subordinata la ditta solleva un dubbio di legittimità costituzione dell’art. 89, comma 3, D.lgs. n. 50 del 2016 [3], che non avrebbe disciplinato i termini e le modalità dell’eventuale sostituzione dell’ausiliaria per contrasto con la “libera manifestazione ed esplicazione delle capacità imprenditoriali delle imprese partecipanti alla gara (segnatamente del principio del favor partecipationis e del libero mercato)”, chiedendo la rimessione degli atti alla Corte costituzionale.

La sentenza

Il collegio ricorda che l’art. 89, comma 3, del Codice [3], che consente la costituzione dell’ausiliaria, rappresenta un istituto derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura rispondendo all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all’avvalimento.

Anche il soccorso istruttorio è istituto finalizzato ad evitare l’esclusione del concorrente per mere carenze o irregolarità documentali della domanda, ivi comprese quelle eventualmente riscontrate nelle dichiarazioni, essendosi in tal modo voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti e legittimare conseguentemente l’esclusione unicamente per difetti sostanziali e non per vizi formali.

Per le integrazioni richieste dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio è stabilito un termine non superiore a 10 giorni (art. 83, comma 9). Nessun termine è invece previsto per il caso che sia necessaria la sostituzione dell’ausiliaria.

Tale carenza può essere, tuttavia, colmata in via interpretativa estendendo all’istituto della sostituzione dell’impresa ausiliaria, il termine previsto per il soccorso istruttorio.

Così come, per il soccorso istruttorio, anche nel caso di sostituzione dell’ausiliaria, la stazione appaltante, accertata un’irregolarità nei requisiti di partecipazione del concorrente, è tenuta ad attivarsi per consentirne la rimozione ed evitare l’immediata esclusione del concorrente dalla procedura.

La differenza consiste nel fatto che, nel caso di soccorso istruttorio, la situazione d’irregolarità riguarda lo stesso operatore concorrente, nell’altra, invece, riguarda l’impresa ausiliaria; ciò non toglie, però, che, sul piano della ricostruzione sistematica, si resti nell’ambito (della verifica) del possesso dei requisiti di partecipazione, giacchè il ricorso all’avvalimento ha proprio lo scopo di consentire al concorrente di acquisire i (mancanti) requisiti di partecipazione richiesti dal bando.

Sebbene nei due casi le attività a carico del concorrente possono apparire differenti, poiché nel soccorso deve produrre un’integrazione documentale della domanda, mentre nel caso di sostituzione dell’ausiliaria, deve procedere ad individuare una nuova ausiliaria, stipulare un nuovo contratto di avvalimento e produrre la nuova documentazione, può ragionevolmente sostenersi che le due fattispecie siano sorrette dalla eadem ratio, di consentire (e salvaguardare) da un lato il favor partecipationis (strumento indispensabile per l’individuazione del migliore contraente) e dall’altro la spedita prosecuzione della procedura di gara.

L’identità di ratio consente pertanto di ritenere corretta l’applicazione al caso di sostituzione dell’ausiliaria un termine non minore di dieci giorni e congruo dunque il termine di 15 giorni assegnato dalla stazione appaltante, essendo del tutto irrilevanti le questioni circa le presunte maggiori difficoltà che ricorrerebbero proprio nell’ipotesi di sostituzione dell’ausiliaria rispetto a quella di soccorso istruttorio documentale.

Le considerazioni svolte escludono la stessa fondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata.

di Simonetta Fabris