IN POCHE PAROLE…
La compensazione di cui all’art. 1 del d.l. n. 162 del 2008 va calcolata non in base ad una astratta comparazione dei prezzi ma in base agli effettivi maggiori costi sopportati dall’appaltatore, atteso che la norma è intesa non a riconoscere una sorta di finanziamento a fondo perduto, come sarebbe se la compensazione venisse riconosciuta a prescindere da un pregiudizio concreto subito dall’appaltatore, ma a ristorare quest’ultimo da perdite effettivamente subite.
Non spetta al responsabile di procedimento rimediare ad eventuali carenze della domanda e attivarsi per richiedere all’impresa la documentazione necessaria, atteso che è solo l’impresa interessata ad ottenere la compensazione a poter sapere quale sia la documentazione idonea a sostenere la relativa richiesta.
L’art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede una disciplina speciale degli interessi; pertanto, non vanno applicate né la disciplina ordinaria degli interessi legali, né quella di cui al d.lgs. n. 231 del 2002.
Cons. Stato, sez. IV, sentenza 9 gennaio 2023, n. 278 [1]– Pres.Poli – Est. Gambato Spisani
A margine
Il caso – Un RTI propone ricorso contro la sentenza del T.a.r. Sardegna n. 835/2015 [2], che ha accolto in parte il ricorso proposto per la condanna del Ministero della Difesa al pagamento di una somma a titolo di compensazione pari a per € € 95.071/56, ai sensi dell’art. 133, comma 4, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 [3], in relazione ad un contratto di appalto di lavori di straordinaria manutenzione presso alcuni alloggi di una caserma.
Sul punto si ricorda che il d.l. n. 162/2008 [4] ha ampliato i presupposti della compensazione e previsto all’art. 1, comma 1, che “in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 [3], e successive modificazioni, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti rileva entro il 31 gennaio 2009, con proprio decreto, le variazioni percentuali su base semestrale, in aumento o in diminuzione, superiori all’otto per cento, relative all’anno 2008, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”.
Lo stesso art. 1 del d.l. n. 162/2008 [4] per ottenere questa compensazione straordinaria, ha ribadito al comma 3 che “La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori nell’anno 2008 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto ministeriale di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2008 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni” e al comma 4 ha mantenuto la necessità di presentare a pena di decadenza la relativa istanza entro 30 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto ministeriale di rilevamento delle variazioni dei prezzi.
In primo grado l’amministrazione sostiene la tesi secondo la quale, per ottenere la compensazione, sarebbe stato necessario presentare entro il termine di decadenza non solo la domanda relativa, ma anche tutta la documentazione giustificativa, cosa non avvenuta nel caso di specie.
Il T.a.r. ritiene invece che l’onere di presentare entro un termine a pena di decadenza l’istanza di compensazione non si potesse estendere, nel silenzio della norma, ai documenti giustificativi della stessa, in base al noto principio per cui non si danno decadenze non previste dalla legge.
Inoltre, per determinare la compensazione in aumento eventualmente dovuta, il Tar indicato di procedere non in termini astratti, ma con riferimento a parametri concreti, spiegando che “… il confronto dovrebbe essere effettuato tra il prezzo rilevato” con l’apposito decreto ministeriale, “nell’anno di presentazione dell’offerta e quello rilevato” sempre con l’apposito decreto ministeriale “nell’anno di contabilizzazione”.
Il T.a.r. ritiene tuttavia valorizzabile ai fini della compensazione una sola delle fatture presentate, per l’importo di € 669,48, “con gli interessi di legge”.
Pertanto l’ATI ricorre in appello ritenendo che la compensazione si dovrebbe calcolare in base a dati astratti di comparazione dei prezzi contenuti nei decreti ministeriali e non in concreto nel senso indicato dal Tar, e che quindi non vi sarebbe necessità di presentare alcuna documentazione a corredo; per il caso in cui la documentazione si ritenesse comunque necessaria, deduce che, ai sensi dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241 [5], il responsabile di procedimento la avrebbe dovuta richiedere di sua iniziativa.
La sentenza
Il Consiglio di Stato respinge l’appello evidenziando che la compensazione di cui all’art. 1 del d.l. n. 162/2008 [4] va calcolata non in base ad una astratta comparazione dei prezzi ma in base agli effettivi maggiori costi sopportati dall’appaltatore, atteso che la norma è intesa non a riconoscere una sorta di finanziamento a fondo perduto, come sarebbe se la compensazione venisse riconosciuta a prescindere da un pregiudizio concreto subito dall’appaltatore, ma a ristorare quest’ultimo da perdite effettivamente subite; pertanto, non spetta al responsabile di procedimento rimediare ad eventuali carenze della domanda e attivarsi per richiedere all’impresa la documentazione necessaria, atteso che è solo l’impresa interessata ad ottenere la compensazione a poter sapere quale sia la documentazione idonea a sostenere la relativa richiesta.
Infine, l’art. 133 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 [3] prevede una disciplina speciale degli interessi; pertanto, non vanno applicate né la disciplina ordinaria degli interessi legali, né quella di cui al d.lgs. n. 231 del 2002. [6]
La comparazione in concreto dei prezzi e il ruolo del RUP è fondata sulla previsione dell’art. 133 laddove si riferisce a “lavorazioni contabilizzate” in un anno solare ben determinato e a “quantità accertate” relative alle lavorazioni stesse, il che rimanda ad una valutazione concreta, e non a criteri astratti.
A conferma di questa tesi, la circolare applicativa della norma (circolare del Ministero delle infrastrutture 4 agosto 2005 n. 871 [7]), richiede all’art. 2, comma 2, che il direttore dei lavori provveda ad accertare “le quantità del singolo materiale da costruzione cui applicare la variazione di prezzo unitario” sulla base della contabilità di cantiere, e quindi con un apprezzamento relativo alla situazione di fatto così come essa si presenta.
La documentazione contabile di un’impresa è nella disponibilità dell’impresa stessa, e non dell’amministrazione che con l’impresa abbia concluso un qualche contratto. Solo l’impresa interessata ad ottenere la compensazione può sapere quale sia la documentazione idonea a sostenere la relativa richiesta. Pertanto non può spettare al responsabile di procedimento rimediare ad eventuali carenze della domanda ed attivarsi per richiedere all’impresa la documentazione necessaria.