La lex specialis può prevedere, a norma dell’art. 89 del Codice, che taluni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante all’ATI riferendosi al momento dell’esecuzione del contratto e non alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario, nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni.
Tar Piemonte, Torino, sez. I, sentenza 2 gennaio 2018, n. 1 [1], Presidente Giordano, Estensore Picone
A margine
Il fatto – Nella vicenda un consorzio indice una procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana prevedendo, tra i requisiti speciali, l’ aver eseguito nell’ultimo triennio un “servizio di lettura e trasmissione dati sui contenitori per la raccolta dei rifiuti solidi urbani presso un Comune e/o Consorzio di Comuni e/o altro committente, con una popolazione complessiva mediamente servita di almeno 50.000 abitanti effettivi, con almeno un Comune avente popolazione pari o superiore a 30.000 abitanti effettivi e in cui è in vigore, nel medesimo triennio, il regime di tariffazione puntuale per almeno il 50% degli abitanti del Comune e/o del Consorzio di Comuni e/o di altro committente”.
Un’impresa interessata impugna la lex specialis lamentando la violazione del principio di massima partecipazione in quanto il disciplinare di gara richiede il possesso del suddetto requisito, per intero, da parte di almeno uno dei concorrenti raggruppati senza consentirne il frazionamento e poiché vieta l’avvalimento.
Il Consorzio insiste nella propria posizione affermando che trattasi di requisito essenziale ai sensi dell’art. 89, c. 4 , del d.lgs. n. 50 del 2016 [2]che, come tale, deve essere svolto direttamente dall’offerente e che pertanto non è frazionabile e non può essere conseguito mediante avvalimento.
La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso fondato ricordando che l’art. 89, c. 4, cit., [2]interpretato in conformità con i principi posti in tema di avvalimento dalla normativa comunitaria, non consente l’imposizione di un divieto quale quello stabilito dal bando.
Chiamata a pronunciarsi sugli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE [3], la Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato che il diritto dell’Unione non impone che l’impresa concorrente sia in grado di realizzare direttamente, con mezzi propri, la prestazione convenuta. La direttiva 2004/18/CE non vieta infatti che un concorrente possa avvalersi delle capacità di una o più imprese ausiliarie, in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara, secondo lo schema del cosiddetto avvalimento “cumulativo” o “frazionato” (sent. 10 ottobre 2013, C‑94/12, Swm Costruzioni [4]).
L’avvalimento “cumulativo” è oggi espressamente previsto e consentito dall’art. 89, sesto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016. [2]
Secondo questa stessa giurisprudenza, le direttive europee riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” e purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione (sent. 14 gennaio 2016, C-234/14, Ostas Celtnieks [5]).
Pertanto, deve ritenersi che la direttiva 2004/18/CE [3]e la direttiva 2014/24/UE [6]poi, abbiano consentito senza riserve, ed in sostanziale continuità tra loro, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che l’appaltatore che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti ausiliari disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.
Conclusioni – Secondo il Tar le limitazioni in senso stretto del diritto di avvalimento sono contemplate esclusivamente nei commi primo (per i requisiti di idoneità professionale), decimo (per l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali) ed undicesimo (per le categorie SOA superspecialistiche) dell’art. 89. Il legislatore, quando ha voluto vietare l’avvalimento in gara, l’ha fatto con disposizioni chiare ed univoche.
Viceversa, il c. 4 dell’art. 89 si limita a stabilire che la lex specialis di gara può prevedere che taluni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante all’associazione temporanea d’imprese, così riferendosi al momento dell’esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario, nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute ad indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice.
Il compito di vigilanza, nella fase esecutiva, è assegnato al responsabile unico del procedimento che, ai sensi del nono comma dell’art. 89, accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano “svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria” che il titolare del contratto, ossia l’impresa appaltatrice, utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Le prestazioni “essenziali” sono pertanto eseguite dall’appaltatore, che ne risponde direttamente verso la stazione appaltante e che si avvale, con la forma liberamente prescelta nell’autonomia d’impresa, della manodopera e dei mezzi dell’ausiliaria che gli ha consentito di integrare la propria qualificazione ai fini dell’ammissione alla gara.
Pertanto il Tar giudica illegittima la clausola del disciplinare di gara con la quale viene vietato, per un requisito di capacità tecnica impropriamente definito quale “compito essenziale”, il ricorso all’avvalimento e il suo eventuale possesso frazionato all’interno di un raggruppamento d’imprese.
Il vizio inficia quindi tutta la procedura, poiché ha impedito alla ricorrente di parteciparvi comportando l’annullamento del disciplinare di gara per la parte e di cui trattasi.
di Simonetta Fabris