La regola sull’immodificabilità in corso di gara dei criteri di valutazione definiti dalla lex specialis è valida anche per l’affidamento delle concessioni di servizi in quanto applicazione diretta dei principi di parità di trattamento e di effettività del confronto concorrenziale
Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2015, n. 2755, Presidente Baccarini, Estensore Meschino
Il caso
La vicenda nasce da una gara per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di un servizio di erogazione di bevande e cibi all’interno di un liceo.
La ditta seconda classificata propone ricorso al Tar Lombardia, il quale, con sentenza n. 3014-2014 [2], dispone l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva e provvisoria del contratto, nonché di ogni atto presupposto o consequenziale. Ciò in quanto la commissione avrebbe violato gli articoli 30 e 83 del D.lgs. n. 163-2006 [3] nonché la lex specialis di gara avendo modificato, nel corso della procedura, “a buste aperte”, i criteri di valutazione delle offerte economiche, inficiando la par condicio fra i concorrenti.
L’impresa prima classificata, ora estromessa, ricorre quindi in appello al Consiglio di Stato eccependo che:
- la commissione avrebbe soltanto richiesto ai partecipanti chiarimenti sulle grammature e gli ingredienti, come previsto dal disciplinare al fine di una “migliore valutazione in sede di esame delle offerte” e perciò anche a buste aperte;
- non sussisterebbe violazione dell’art. 30 in quanto i criteri di valutazione sarebbero rimasti immutati applicando solo un fattore matematico correttivo quale forma di ponderazione ex art. 119 del DPR n. 207 del 2010 [4];
- nè l’art. 83 sarebbe risulterebbe violato, in quanto norma applicabile ai soli appalti di servizi e non alla concessione e perchè concernente una prestazione riconducibile all’Allegato 2 B del Codice [3].
La scuola e la ditta ricorrente di primo grado si costituiscono in giudizio.
La sentenza
Il Consiglio di Stato dichiara il ricorso infondato confermando l’orientamento del giudice di primo grado.
In proposito il collegio ricorda che, pur non potendosi ritenere applicabili alle concessioni di servizi tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici [3], la giurisprudenza UE ha precisato più volte che la normativa di principio comunitaria presenta una valenza generalizzata nel settore dei contratti pubblici, per cui l’art. 30 del D.Lgs. n. 163-2006 [3]“si inserisce nell’ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti, con l’obiettivo di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle concessioni i principi dell’evidenza pubblica comunitaria, attraverso una procedura tipica di gara, nella quale si impone l’esigenza di un confronto competitivo, effettivo e leale, pena la vanificazione delle finalità del procedimento selettivo concorsuale.”
Pertanto, la regola della non modificabilità in corso di gara dei criteri di valutazione predeterminati dalla lex specialis ha valore generale ed è valida anche per gli affidamenti di concessioni di servizi, tanto più quando siano già state aperte le buste delle offerte.
Peraltro, nemmeno l’ipotizzata inclusione del contratto in esame tra gli appalti di servizi di cui all’Allegato 2 B del Codice dei contratti pubblici [3] varrebbe a farlo ritenere escluso dall’applicazione del predetto principio, in quanto trattasi pur sempre di procedura ad evidenza pubblica.
In particolare, la commissione, con l’individuazione di parametri “aggiuntivi” per ottenere chiarimenti e di criteri “correttivi” per l’ulteriore valutazione delle offerte economiche, ha introdotto un criterio di valutazione non rapportabile a quello predeterminato nella lex specialis.
Conseguentemente si deve ritenere violato il principio dell’immodificabilità dei parametri di valutazione in corso di gara.
Annotazioni a margine
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato aggiunge un ulteriore tassello ai principi del Codice dei Contratti [3] di derivazione comunitaria applicabili, in via generale, anche alla concessione di servizi.
Tra questi ricordiamo la norma che disciplina la nomina della commissione di gara ex art. 84 del Codice [3], in quanto derivazione dei principi di trasparenza e di imparzialità (Adunanza Plenaria Consiglio di Stato sentenze nn. 13 del 7 maggio 2013 [5] e n. 19 del 6 agosto 2013 [6]).
Altre norme, invece, non costituendo estrinsecazioni dei principi del Trattato [7], possono essere richiamate nel bando e applicate nella procedura di affidamento della concessione, senza tuttavia godere di efficacia imperativa.
È il caso, ad esempio, dell’art. 75 del D.lgs. n. 163-2006 [3], che stabilisce che l’offerta debba essere accompagnata da una cauzione provvisoria pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, calcolato sull’intero valore del rapporto e non solo sulla parte dello stesso riconducibile alla concessione.
Ancora il Consiglio di Stato, sezione V, nella sentenza n. 1784 del 24 marzo 2011 [8] ha ricordato che la disciplina sull’anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto l’applicazione di norme non direttamente richiamate dall’art. 30 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere o meno di autovincolarsi.
Da ultimo, “l’istituto dell’avvalimento, quale espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l’ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa, trova applicazione ai sensi dell’art. 30, D.lgs. n. 163-2006, [3] anche in presenza di una concessione di servizi pubblici ” (Consiglio di Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3905 [9] e Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, n. C-94/12 [10]).
di Simonetta Fabris