IN POCHE PAROLE…
Illegittimo il diniego di accesso all’offerta motivato con il mero rinvio ai rilievi dell’operatore economico contro interessato.
Tar Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 2 marzo 2021, n. 572 [1], Pres. Giordano, Est. Mameli
Nell’esame delle istanze di accesso alle offerte la stazione appaltante è tenuta a svolgere un’autonoma valutazione non limitandosi ad aderire in modo acritico ai rilievi formulati dalla contro interessata.
L’opposizione della contro interessata all’accesso che si risolve in una mera perifrasi di stile non è sufficiente a fondare il diniego della stazione appaltante alla richiesta di accesso.
A margine
La ditta seconda classificata di una procedura aperta ai sensi del D.lgs. 50/2016 [2] per l’affidamento di un servizio di ristorazione scolastico chiede il rilascio di copia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, comprensiva delle giustificazioni prodotte in occasione della verifica dell’anomalia, motivandola con la necessità della tutela giurisdizionale della propria posizione.
Il Comune, in aderenza all’opposizione manifestata dalla contro interessata, accoglie parzialmente l’istanza sia con riferimento all’offerta che alle giustificazioni della contro interessata.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar affermando che:
- l’oscuramento, da parte del Comune, di tutte le parti sensibili del progetto e delle giustificazioni della contro interessata avrebbe reso impossibile valutare la possibilità di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione;
- le motivazioni di giustificazione al diniego sarebbero mere clausole di stile, apodittiche e senza alcuna valenza sostanziale e giuridica avuto riguardo al fatto che nel settore della ristorazione non sarebbero rinvenibili particolari know how tali da giustificare la segretezza dell’offerta.
La sentenza
Il Tar ricorda che l’art. 53 del codice dei contratti pubblici [2], al comma 5 lett. a), esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
Inoltre, ai sensi del combinato disposto di cui al richiamato art. 53 commi 5 lett. a) e 6 in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto
In applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, il sistema impone al giudice “un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta … allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018 [3]).
Pertanto va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.
Nel caso di specie non risponde a tale nesso di strumentalità la richiesta volta ad ottenere i nominativi dei fornitori e dei dipendenti o collaboratori della controinteressata (peraltro neppure oggetto specifico dell’istanza presentata).
Risulta invece pienamente rispondente a tale strumentalità la richiesta di ostensione della documentazione contenente i prodotti offerte e le soluzioni migliorative proposte.
Il discrimine va individuato in ciò che è stato oggetto di valutazione dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, che evidenzia il predetto vincolo di strumentalità.
Nel bilanciamento con i profili di riservatezza va rammentato che la partecipazione alle gare di appalto comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.
Spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano detti segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, ma tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437 [4]).
Tuttavia, nella vicenda, l’opposizione (parziale) della controinteressata all’ostensione dei documenti richiesti dalla ricorrente, è articolata in termini, senza alcun preciso riferimento, ad esempio, alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto o alle particolarità dell’offerta proposta, non assolvendo così all’onere di motivazione di cui all’art. 53 comma 5 lett. a) del D.lgs. 50/2016. [2]
In altri termini l’opposizione si è risolta in una mera perifrasi di stile sulla quale la stazione appaltante non ha svolto alcuna autonoma valutazione, aderendo sostanzialmente in modo acritico ai rilievi formulati (appunto in termini generici) dall’aggiudicataria.
In conclusione, il TAR accoglie parzialmente il ricorso, in quanto:
– deve essere consentita l’ostensione delle giustificazioni presentate dall’aggiudicataria, limitatamente alle scelte commerciali, con esclusione dell’indicazione specifica dei fornitori;
– deve essere consentita l’ostensione dell’offerta tecnica, con esclusione dell’indicazione dei nomi dei fornitori, del personale e dei collaboratori, a vario titolo, della controinteressata nonché delle loro qualifiche ed esperienze professionali;
– deve essere consentito l’accesso alla documentazione relativa alla descrizione del sistema informatizzato per la realizzazione di customer laddove tale elemento sia stato oggetto di valutazione in sede di gara.
di Simonetta Fabris