IN POCHE PAROLE…
La mera “riservatezza” della documentazione oggetto di accesso non è idonea ad escludere l’esercizio del diritto di accesso.
Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, ordinanza 1° marzo 2023, n. 111 [1], Pres. Di Benedetto, Est. Tenca
Sono ostensibili “la descrizione di elementi aziendali acquisiti da esperienze tecnico-industriali e commerciali relativi oltre che ad aspetti di organizzazione del servizio oggetto dell’appalto, anche ad ulteriori particolari riferiti alla disponibilità di risorse umane e tecnologiche ed alla loro gestione in termini di competenze, capacità produttive, qualifiche e aggiornamenti, privati rapporti di fornitura con aziende nazionali e non, relativi alla proposta di prodotti e soluzioni che rappresentano specifici aspetti prestazionali del servizio offerto nonché le scelte organizzative dell’imprenditore”.
Ove fosse interdetto l’accesso all’offerta tecnica, il concorrente non aggiudicatario non potrebbe in alcun modo prendere cognizione delle ragioni sottese all’attribuzione dei punteggi che hanno permesso di conseguire la prima posizione nella graduatoria finale.
A margine
Il caso – Un’ impresa che impugna l’aggiudicazione di una gara per la fornitura di generi alimentari per il confezionamento di extra-vitto per alcuni istituti penitenziari di una regione, chiede l’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria senza parti oscurate.
In seguito al diniego dell’amministrazione e all’opposizione della contro interessata, il richiedente ricorre al Tar.
L’ordinanza
Il Tar accoglie il ricorso ricordando che, la partecipazione a gare di appalto comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza e imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici (T.A.R. Molise – 10/10/2019 n. 332 [2], secondo cui la decisione di affrontare un confronto comparativo all’interno di una gara pubblica implica “una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo …”).
Ove fosse interdetto l’accesso all’offerta tecnica, il concorrente non aggiudicatario non potrebbe in alcun modo prendere cognizione delle ragioni sottese all’attribuzione dei punteggi che hanno permesso di conseguire la prima posizione nella graduatoria finale.
La giurisprudenza di primo grado ha puntualizzato che la sussistenza del segreto tecnico o commerciale, tale da escludere il diritto all’accesso, deve essere motivata e comprovata, tenuto conto che l’art. 53 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 [3] riconosce preponderanza e prevalenza alle esigenze conoscitive del soggetto che ha richiesto l’accesso (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 18/7/2019 n. 1811 [4]; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I – 6/11/2019 n. 2548 [5]).
Nel caso di specie, non affiora la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, cioè di un quid pluris rispetto alla mera “riservatezza” della documentazione oggetto dell’accesso idonea ad escludere, ove motivata e comprovata, l’esercizio del diritto di accesso (Consiglio di Stato, sez. V – 1/7/2020 n. 4220 [6]).
Inoltre si puntualizza che non fuoriescono dal raggio degli elementi ostensibili “la descrizione di elementi aziendali acquisiti da esperienze tecnico-industriali e commerciali … relativi oltre che ad aspetti di organizzazione del servizio oggetto dell’appalto, anche ad ulteriori particolari riferiti alla disponibilità di risorse umane e tecnologiche ed alla loro gestione in termini di competenze, capacità produttive, qualifiche e aggiornamenti, …. privati rapporti di fornitura con aziende nazionali e non, relativi alla proposta di prodotti e soluzioni che rappresentano specifici aspetti prestazionali del servizio offerto”.
Infine, le scelte organizzative dell’imprenditore concorrente non sono classificabili nell’alveo del know how meritevole di protezione, alla stregua (ad esempio) di un’opera dell’ingegno tutelata da un brevetto.
L’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Tar ritiene che il diritto di accesso agli atti di una gara d’appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza (T.A.R. Puglia Bari, sez. III – ordinanza 14/1/2019 n. 49 [7]; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II – 11/9/2015 n. 1467 [8]).