Sussiste frazionamento artificioso dell’appalto se la stazione appaltante, pur potendo tempestivamente attivarsi disponendo del tempo necessario per indire e concludere una procedura ordinaria, attiva una procedura negoziata sottosoglia derogando ai principi generali di pubblicità e massima concorrenzialità.
Tar Trento, sez. unica, sentenza 22 febbraio 2019, n. 36, Presidente Vigotti, Relatore Polidori
A margine
Il fatto
La società ricorrente chiede l’annullamento di una procedura negoziata sottosoglia UE ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016 per la fornitura di 350 ventilatori su un periodo di 12 mesi, con opzione di acquisto di ulteriori 175 apparecchi nei successivi 12 mesi, indetta da un’Azienda sanitaria affermando che tale fabbisogno «è stato palesemente “addomesticato” per contenere il valore dell’appalto sotto la soglia di rilievo comunitario», poiché inferiore a quello stimato nel 2017 dalla stessa Azienda.
Così facendo la stazione appaltante avrebbe violato il principio di programmazione, nonché il divieto di artificioso frazionamento dell’appalto eludendo l’applicazione del Codice.
La ricorrente, non invitata in virtù del principio di rotazione applicato al sottosoglia, chiede quindi la riedizione della gara in forma aperta per poter partecipare alla stessa.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato ricordando che l’art. 35, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 prevede che “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5445), ha precisato che l’artificiosità del frazionamento può essere dimostrata laddove le scelte relative alla definizione del fabbisogno e al computo della base d’asta non sono supportate da una puntuale motivazione.
Nel caso in esame, ad avviso del Tar, sussistono una pluralità di indizi dai quali è possibile desumere che il fabbisogno annuo stimato di 340 ventilatori è stato scientemente determinato in modo da «contenere il valore dell’appalto sotto la soglia di rilievo comunitario».
Innanzitutto il valore dell’appalto – pari a 208.750,00 euro oltre IVA – risulta inferiore di soli 250,00 euro (ossia di un importo che non raggiunge neppure il costo di acquisto di un singolo ventilatore, pari a 350,00 euro) alla soglia di rilevanza comunitaria, fissata dall’art. 35, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016 in misura pari a 209.000,00 euro.
Inoltre da un confronto tra la determina contrarre di cui alla gara in esame e la determina del precedente anno, si evince che, mentre quest’ultima è supportata da un’analitica motivazione in ordine al fabbisogno annuo, (viene indicato in 1800 il numero di pazienti in cura nel 2017 e in 200 il numero stimato dei nuovi pazienti per l’anno 2018) sì da determinare un fabbisogno annuo di 500 ventilatori, nella determina impugnata il numero dei pazienti in cura per il periodo 2019/2020 viene indicato in 2000, ma il fabbisogno annuo di ventilatori viene ridotto di oltre il 30% senza fornire alcun tipo di motivazione al riguardo.
Né giova all’Amministrazione affermare che in realtà il fabbisogno non è stato ridimensionato, bensì sovrastimato, in previsione di eventuali problematiche che potrebbero dilatare i tempi di conclusione della gara europea in fase di predisposizione nelle more dell’effettuazione della presente procedura sottosoglia, perché la media annuale di ventilatori acquistati negli ultimi cinque anni è pari a circa n. 248 ventilatori all’anno.
Difatti il riferimento alla media annuale di ventilatori acquistati negli ultimi cinque anni si risolve in un inammissibile tentativo di integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato.
Un ulteriore indizio dell’artificiosa determinazione del fabbisogno annuo si desume dal fatto che l’appalto ha ad oggetto l’acquisto di 350 ventilatori per il 2019 (per un totale di 122.500,00 euro), con opzione di acquisto per ulteriori 175 ventilatori nel 2020 (per un totale di 61.250,00 euro), oltre 25.000,00 euro per spese di manutenzione per il 2019.
Se la gara fosse stata indetta per il medesimo fabbisogno annuo stimato nel 2017, pari a 500 ventilatori (per un totale di 175.000,00 euro), con opzione di acquisto per ulteriori 175 ventilatori (per un totale di 61.250,00 euro), oltre 25.000,00 euro per spese di manutenzione per il 2019, sarebbe stata raggiunta la base d’asta di 261.250,00 euro, con conseguente sforamento della soglia di rilevanza comunitaria
Anche la scelta di limitare l’opzione di acquisto per il 2020 a 175 ventilatori non risulta motivata, sicché vi è motivo di ritenere che sia stata determinata anch’essa dall’esigenza di contenere la base d’asta sotto la soglia comunitaria.
Tali considerazioni valgono a dimostrare la fondatezza anche del secondo motivo, con il quale viene dedotto che, nel 2017, con altra determina, era stato già disposto un affidamento di medesima specie, sempre con procedura negoziata «nelle more dell’indizione di procedura ad evidenza pubblica» e che tra questa e la successiva determina del 2019 è intercorso un lasso di tempo di ben 18 mesi, sufficiente per indire e aggiudicare una procedura ordinaria, sicché risulta illegittimo l’ulteriore ricorso alla procedura negoziata sul presupposto che «è ancora in fase di definizione il capitolato per una procedura di gara per servizi».
Ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016, per gli appalti sopra soglia la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è ammessa “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
Come affermato dalla giurisprudenza, il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisce un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.
Nel caso in esame, se la stazione appaltante si fosse tempestivamente attivata, avrebbe avuto tutto il tempo per indire e concludere una procedura ordinaria, senza alcuna necessità di derogare ai generali principi di pubblicità e massima concorrenzialità posti a garanzia anche di un operatore economico come la ricorrente che, in applicazione del principio di rotazione correttamente non è stata invitata a partecipare, mentre ben avrebbe potuto partecipare alla gara se fosse stata indetta con una procedura ordinaria (aperta o ristretta).
Pertanto il ricorso è accolto con annullamento della determina a contrarre.
di Simonetta Fabris