E’ illegittima la clausola del bando di gara che disponga che, in caso di offerte uguali, venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti, per contrasto con l’art. 77, ultimo comma, r.d. 23 maggio 1924 n. 827.
Tar Sicilia, Catania, sez. IV, sentenza 16 giugno 2017, n. 1454, Presidente Pennetti, Estensore Bruno
A margine
Nella vicenda, un Comune indice una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare da affidare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In applicazione della lettera di invito, constatata la parità di punteggio nella misura massima tra tutti i concorrenti, la Commissione di gara procede all’estrazione a sorte dell’aggiudicatario, sorteggiando la ricorrente, che è pertanto dichiarata aggiudicataria in via provvisoria.
Successivamente, un altro concorrente propone reclamo chiedendo l’applicazione dell’articolo 77 del R.D. n. 827-1924, nella parte in cui stabilisce che non si fa luogo al sorteggio allorquando i concorrenti presenti alla seduta dichiarino di voler proporre un’offerta migliorativa.
Accogliendo tale reclamo, la Commissione revoca l’aggiudicazione provvisoria ed invita le sole due ditte presenti all’originaria seduta a presentare un’offerta migliorativa privilegiando, da ultimo, l’offerta proposta da una di queste in considerazione del potenziamento del servizio e procedendo alla relativa aggiudicazione in via provvisoria.
L’originaria aggiudicataria propone quindi ricorso sostenendo che:
- la lex specialis di gara disciplinava l’ipotesi della parità di offerte risolvendola solo ed esclusivamente attraverso il criterio del sorteggio, con esclusione di qualsiasi altro rimedio;
- la norma dell’articolo 77 non avrebbe potuto essere applicata alle fattispecie concreta, poiché la legge di gara determinava criteri prestabiliti per la valutazione dell’offerta tecnica, e poiché tutte le imprese partecipanti avevano già ottenuto il massimo punteggio sul piano tecnico ed economico, di guisa che non vi era la possibilità di proporre alcuna miglioria;
- qualora si ritenesse di poter applicare in astratto l’articolo 77, la Commissione ne avrebbe fatto comunque applicazione erronea, dal momento che la norma prevede la sola possibilità di offrire un ribasso economico ulteriore, e di conseguenza è applicabile alle sole procedure selettive basate sul criterio del prezzo più basso;
- la richiesta di applicazione dell’articolo 77 è stata avanzata dalle due cooperative presenti alla seduta non nel corso della stessa ma solo diversi giorni dopo la sua conclusione.
Dall’altro lato, la ditta controinteressata-nuova aggiudicataria, costituita in giudizio, impugna in via incidentale la lettera di invito nella parte in cui non contempla l’obbligatoria applicazione del meccanismo dell’offerta migliorativa prevista dal predetto articolo 77.
Il Tar condivide la tesi della controinteressata.
Ad avviso del collegio, infatti, la mancata previsione nella lettera di invito dell’esperimento della procedura di “miglioramento” delle offerte prevista dall’invocato art. 77 del R.D. 827/1924, deve essere colmata attraverso il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis previsto dall’art. 1339 c.c., che nel caso di specie risulta doverosa in considerazione di un duplice fattore: a) da un lato, viene inserita nella lex specialis una ben individuata nuova fase procedurale, prevista da una norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico alla “ottimizzazione” dell’offerta, a tutto vantaggio sia della pubblica amministrazione che dell’utenza; b) dall’altro lato, non sussistono esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti che confliggono con l’applicazione dell’istituto in esame (esigenze che, invece, ad esempio, ricorrono allorquando l’integrazione del bando porterebbe all’esclusione dalla gara di uno o più concorrenti responsabili di non aver soddisfatto alcuni requisiti di ammissione non indicati nel bando ma previsti, appunto, dalla norma integrativa).
Infine, il collegio ricorda che l’istituto disciplinato dall’art. 77 ha una valenza generale, ed è applicabile a tutte le tipologie di gara, anche a quelle regolate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In tal senso il Tar Napoli n. 1560/2016 secondo cui “è illegittima la clausola del bando di gara che disponga che, in caso di offerte uguali, venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti, per contrasto con l’art. 77, ultimo comma, r.d. 23 maggio 1924 n. 827”.
Per quanto riguarda poi le ultime due censure della ricorrente principale, il Tar ritiene che, benché la norma sia formulata nel senso di prevedere come tipologia di “miglioramento” solo l’incremento del ribasso già offerto, anche l’offerta tecnica, pur ove valutata col massimo del punteggio (come accade nel caso in esame), ben può essere suscettibile di miglioramento e ai concorrenti non può essere inibito di offrire un quid pluris rispetto a quanto fino a quel momento proposto.
Quanto poi alla contestazione con riguardo al fatto che la proposta migliorativa sia stata formulata, non nel corso della seduta di gara, ma successivamente al sorteggio, il Collegio ritiene che questa circostanza non possa determinare l’illegittimità dell’azione della Commissione. Infatti, non è ascrivibile alle imprese concorrenti la condotta del seggio di gara che ha omesso di segnalare ai concorrenti presenti, nell’immediatezza della seduta nella quale si è riscontrata la parità delle offerte, la giuridica possibilità di proporre miglioramenti.
Pertanto il Tar rigetta il ricorso principale e accoglie quello incidentale.
di Simonetta Fabris