IN POCHE PAROLE….
Non è conforme all’ordinamento euro unitario la disciplina del codice dei contratti pubblici secondo cui l’impresa mandataria di un RTI debba possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642-20 [1], avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
Il diritto nazionale non può imporre, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni.
A margine
Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati presso 33 comuni nella quale una ditta partecipante contesta il possesso, da parte della mandataria dell’ATI aggiudicataria, dei requisiti tecnico-professionali integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento infragruppo, la sezione giurisdizionale del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giur., con ordinanza 24 novembre 2020, n. 1106 [2], rimette alla Corte di giustizia UE la questione circa la compatibilità tra la disciplina nazionale in tema di r.t.i. contenuta nell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 [3] e quella eurounitaria sull’avvalimento di cui alla direttiva n. 2014/24/UE [4], recepita con l’art. 89, comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016 [3].
Il giudice evidenzia che, per un verso, che l’art. 83, comma 8 e l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 [3]si prestano a una lettura e interpretazione tali da a comporre ipotetiche antinomie nel senso che:
a) l’operatore economico non incontra alcun limite nel ricorrere all’istituto dall’avvalimento al fine di conquistare capacità non possedute;
b) il ricorso all’avvalimento non può spingersi – in tesi – fino al punto da sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83).
Tale ultima disposizione finirebbe per determinare, pur senza violare direttamente la direttiva n. 2014/24/UE [4], un’interpretazione della disposizione comunitaria limitativa delle scelte effettuate dall’operatore economico con chiari effetti anti concorrenziali.
La sentenza
La Corte di giustizia UE, decidendo la questione, ritiene non conforme all’ordinamento euro unitario e, segnatamente, all’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE [4], la disciplina del codice dei contratti pubblici secondo cui l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico debba possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.
In proposito ricorda che l’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE [4] enuncia, al par. 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Esso precisa, peraltro, al par. 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.
Tuttavia, l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 [3], imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva n. 2014/24/UE [4], la quale si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.
Nondimeno, nonostante le lievi differenze sussistenti tra le versioni linguistiche della direttiva, si evince manifestamente dai termini “taluni compiti essenziali”, utilizzati in parecchie di esse, tra cui la versione in lingua francese (“certaines tâches essentielles”), nonché dai termini equivalenti a “determinati compiti critici”, utilizzati in altre versioni di tale direttiva, tra cui quelle in lingua spagnola (“determinadas tareas críticas”), tedesca (“bestimmte kritische Aufgaben”), inglese (“certain critical tasks”), neerlandese (“bepaalde kritieke taken”) e rumena (“anumite sarcini critice”), che la volontà del legislatore UE, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche.
Un requisito come quello enunciato all’art.83, comma 8, terzo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 [3], che si estende alle “prestazioni in misura maggioritaria”, contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all’art. 63, par. 2, della direttiva n. 2014/24/UE [4] e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa UE in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.
È vero che l’articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva n. 2014/24/UE [4] prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58 di tale direttiva.
Tuttavia, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica», ai sensi degli articoli 19 e 58 della direttiva n. 2014/24/UE [4], ciò che consentirebbe al legislatore nazionale di includerla nelle clausole standard previste dall’articolo 19, paragrafo 2, della stessa, una norma come quella contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva. Infatti, una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento.
Pertanto la Corte enuncia il seguente principio:
L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE [4] del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva n. 2014/24/UE [4], deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.