Nell’affidamento di contratti sotto soglia, il principio di rotazione si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, in presenza di diversi operatori del settore, l’esclusione dall’invito dell’affidatario uscente del servizio.
Tar Campania, Napoli, sez. II, sentenza 8 marzo 2017, n. 1336 [1], Presidente Estensore Rovis
A margine
Nella vicenda, la ricorrente, affidataria uscente del servizio di cessione onerosa di rifiuti da imballaggi in materiali misti, impugna, davanti al Tar, la determinazione a contrarre e di aggiudicazione ad altra ditta del medesimo servizio, contestando il suo mancato invito alla presentazione dell’offerta/preventivo ovvero la sua mancata consultazione ai fini dell’indagine di mercato preliminare all’affidamento diretto operato dal Comune.
Il giudice ricorda che, in relazione alle procedure di affidamento di servizi ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs n. 50/2016 [2], definite “semplificate”, l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso di riconoscere ampia discrezionalità all’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.
Il collegio precisa comunque che la marcata discrezionalità che connota la procedura in esame è temperata da alcuni princìpi, tra i quali la rotazione, funzionale ad assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.
Pertanto, se è vero che il principio di rotazione nella procedura di cottimo fiduciario non vieta in assoluto alle stazioni appaltanti l’aggiudicazione all’affidatario uscente, dall’altro lato il combinato disposto degli artt. 36, comma 1° e 30, comma 1° del Codice dei contratti [2]pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, per cui non parrebbe sussistano ostacoli ad invitare (anche) il gestore uscente a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale, e ciò alla luce del criterio della massima partecipazione.
Tale principio, tuttavia, a meno di non volerne vanificare la valenza, privilegia indubbiamente l’affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio, e ciò con l’evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un’effettiva concorrenza.
La rotazione, dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l’esistenza di diversi operatori del settore), l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione dello stesso servizio.
Il Tar riconosce che l’episodica mancata applicazione del principio di rotazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, conclusa con l’aggiudicazione in favore dell’affidatario uscente e sia comprovato che la gara medesima sia stata effettivamente competitiva, si sia svolta nel rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità e si sia conclusa con l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante (cfr. Tar Napoli, II, 27.10.2016, n. 4981 [3]).
Nel caso in esame, tuttavia, la ricorrente non contesta una selezione aggiudicata ad un precedente affidatario, ma, in qualità di operatore uscente, la propria pretermissione, nel rispetto del principio di rotazione, dal novero dei potenziali concorrenti.
Pertanto non è invocabile la sentenza n. 788/2017 [4]dello stesso Tar, atteso che, in quel caso, il soggetto ricorrente aveva svolto il servizio appaltato per un brevissimo periodo di tempo mentre l’odierna ricorrente risulta aver esercitato continuativamente il servizio in questione per oltre un biennio, fino all’affidamento di esso alla controinteressata.
Pertanto la mancata convocazione della ricorrente alla gara in esame è legittima.
di Simonetta Fabris