La carenza documentale dell’aggiudicataria non sempre porta all’annullamento dell’aggiudicazione.
Consiglio di Stato, sede giurisdizionale, sez. III, sentenza 2 marzo 2017 n. 975 [1], Presidente Lipari, Estensore Veltri
A margine
Nella vicenda, un consorzio stabile partecipa ad una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza continuativa antincendio presso alcune strutture ospedaliere indetta da una centrale di committenza classificandosi secondo alle spalle di un RTI.
Il consorzio impugna quindi davanti al Tar l’esito della procedura affermando la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 [2] in quanto:
- uno dei soci della mandataria del RTI sarebbe una società terza che ne controlla il 96,87% del capitale, a sua volta posseduta da due soci/persone fisiche, rispettivamente, con il 90% e con il 10% del capitale sociale;
- il restante capitale sociale della mandataria sarebbe polverizzato tra tre soci con lo 0,1%, 0,1% e 2,23% e tale assetto societario dimostrerebbe che il concorrente reale, che beneficia del contratto d’appalto e che, comunque, controlla con assoluta pervasività l’offerente, è la persona fisica titolare del 90% della società terza socia della mandataria.
Pertanto le due persone fisiche citate avrebbero dovuto rendere la dichiarazione sui requisiti morali, posto che l’art. 38, c. 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 [2], nella versione novellata, ricomprenderebbe tra i soci di maggioranza obbligati anche le persone giuridiche.
Il Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, con sentenza n. 345/2016 [3], respinge il ricorso affermando che la stazione appaltante ha correttamente operato non escludendo dalla gara il RTI per mancanza delle dichiarazioni da parte dei due soci persone fisiche poiché gli stessi non sono soci della mandataria, bensì di una persona giudica a sua volta socia della stessa.
Pertanto il consorzio ricorre in appello insistendo nuovamente sulla violazione dell’art. 38.
L’RTI, costituita in giudizio, afferma invece che: a) anche a voler applicare l’art. 38 alle persone giuridiche socie di maggioranza, dovrebbe sempre trattarsi di una società con meno di quattro soci che nel caso di specie sarebbero invece cinque; b) l’eventuale mancanza di una dichiarazione ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006 [2]sarebbe comunque sanabile a mezzo del soccorso istruttorio.
Il Consiglio di Stato ritiene il ricorso fondato.
In particolare il collegio ricorda che l’art. 38, c. 1, lett. c), dispone, con norma dalla quale può inferirsi il novero dei soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche, che l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti “…degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…”.
Le perplessità ermeneutiche discendono dalla circostanza che la disposizione, quando parla del socio unico, specifica “persona fisica”, mentre quanto parla di socio di maggioranza (per le società a base societaria ristretta) fa riferimento al “socio di maggioranza” senza specificare se per esso debba intendersi solo la persona fisica detentrice di quote maggioritarie od anche la persona giuridica.
Il Collegio ricorda che la questione è stata di recente affrontata dalla sez. V, n. 2813/2016 [4], la quale ha chiarito che “Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione”.
Pertanto nessuna rilevanza può acquisire la circostanza che le società socie della mandataria siano cinque anziché quattro, poiché nel caso di specie, gli ulteriori soci, diversi dalla titolare del 96,87%, possiedono una così modesta quota del capitale sociale da non influire, nella sostanza, sul concetto di ristretta base sociale delineato dal legislatore attraverso il riferimento ai quattro soci.
La dichiarazione ex art. 38 doveva pertanto essere resa anche dal socio (persona giuridica) di maggioranza della mandataria e per essa dalla persona fisica che esercita il potere di controllo su detta società.
Il collegio si preoccupa quindi di valutare se la suddetta violazione determini un vizio meramente formale della domanda di partecipazione alla gara, non sanzionabile con l’esclusione, ma sanabile a mezzo del procedimento di soccorso istruttorio, come sostenuto dal RTI.
Si tratta del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale” e dell’obiezione pregiudiziale, secondo cui un problema di soccorso istruttorio riferito ai requisiti di partecipazione non si potrebbe porre una volta intervenuta l’aggiudicazione, perché sarebbe violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti.
Tale tesi non convince il CdS in quanto comporterebbe la sostanziale “disapplicazione” della disciplina introdotta al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto il requisito soggettivo richiesto in sede di gara.
Ritiene infatti il collegio che la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento.
In tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio.
La successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio.
Né possono sussistere problematiche connesse alla segretezza delle offerte, in quanto la dichiarazione integrativa non attiene all’offerta, ma al concreto possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i quali possono essere verificati anche in un momento successivo.
Inoltre, la tesi dell’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, con conseguente esclusione dell’aggiudicataria per omessa attivazione dello stesso in corso di gara, comporterebbe effetti eccessivamente gravosi sia per la P.A. che per l’impresa che sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti. Né va trascurato il rischio che l’impresa aggiudicataria, privata del contratto e della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, potrebbe azionare una domanda risarcitoria nei confronti della stazione appaltante.
Si tratta quindi di stabilire in quale modo la disciplina del soccorso istruttorio possa in concreto rilevare nel giudizio promosso dalla concorrente che contesti l’illegittima ammissione dell’aggiudicataria.
Ritiene, pertanto, il collegio che la questione riguardante l’emendabilità della riscontrata carenza documentale e la sostanziale titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara debba essere sempre dedotta nell’ambito del giudizio proposto contro l’ammissione dell’aggiudicataria e non possa essere rinviata alla rinnovazione, totale o parziale, del procedimento selettivo.
Quanto alle modalità strettamente processuali attraverso cui il tema del soccorso istruttorio possa essere esaminato in giudizio, il collegio ritiene, in primo luogo, che la questione non possa essere rilevata d’ufficio del giudice, ma presuppone sempre un’iniziativa della parte aggiudicataria, interessata alla affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione alla gara.
In tal senso, l’aggiudicataria, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione.
In sostanza, secondo il collegio, deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione.
In caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, ma verrebbe frustrata la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici.
Tuttavia, nel caso di specie, il RTI aggiudicatario non ha prodotto alcuna documentazione idonea a comprovare l’assenza di pregiudizi morali in capo alla persona fisica interessata, limitandosi ad evidenziare la mancata prova del contrario.
Vanno quindi valutati gli effetti del mancato assolvimento dell’onere probatorio e, ancor prima, su cosa sia realmente oggetto della prova.
Dalla lettura dell’art. 38, c. 2 bis, emerge che le irregolarità formali sono sempre sanabili, e che è errato sostenere che lo stesso art. sia espressione di un principio per il quale la sostanza prevale sempre sulla forma, atteso che i difetti di forma (quelli essenziali) devono essere sempre emendati prima dell’aggiudicazione.
L’art. 38, c. 2-bis, ha quindi una portata diversa rispetto all’art. 21 octies della l. n. 241/1990 [5], discriminando tra irregolarità essenziali e non essenziali e riservando solo alle seconde un trattamento del tutto simile a quello previsto dall’art. 21-octies, sancendone l’irrilevanza ai fini della legittimità. Per le irregolarità che sono (sempre formali, ma) essenziali prevede invece un obbligatorio procedimento di sanatoria, ossia di produzione, integrazione, correzione, con effetto sanante.
Ove sia provato che la irregolarità essenziale vi sia (ad esempio sia stata omessa la produzione di un documento relativo ai requisiti morali) ed essa non sia stata rilevata e sanata in virtù dello specifico procedimento pure disciplinato dall’art. 38, c. 2-bis, il giudice dovrebbe, a rigore, annullare l’aggiudicazione finale, in quanto conseguentemente viziata, sancendo, in via conformativa, la riedizione del procedimento, a partire dall’ultimo segmento valido.
L’esito demolitorio si rivelerebbe tuttavia contrario allo spirito che ha pervaso la novella dell’art. 38 ed all’impianto di fondo del nuovo processo amministrativo, nella parte in cui esso, alla luce del principio di effettività e satisfattività della tutela, consente al giudice a) un pieno accesso al fatto; b) un pieno accesso al rapporto, quando il potere dell’amministrazione si presenti vincolato. A ciò deve aggiungersi la necessità di pervenire alla rapida definizione della corretta graduatoria della procedura selettiva, evitando defatiganti rinnovazioni di singoli segmenti dell’iter. E non v’è dubbio che l’accertamento della completezza documentale ai fini dell’ammissione alla gara sia il frutto di un’attività vincolata.
In tali casi il giudice amministrativo ben potrebbe “limitarsi” ad accertare, all’esito del processo, i termini della dedotta irregolarità essenziale e, ove risulti provato che ad essa non si accompagni anche una carenza sostanziale del requisito, dichiarare che il vizio era sanabile e che l’offerente aveva interesse a sanarlo, previo pagamento della sanzione pecuniaria.
A conclusioni del tutto diverse deve giungersi quando le lacune dell’offerta non siano solo formali, ma si accompagnino, invece, ad una effettiva carenza sostanziale del requisito, o, quanto meno, al ragionevole dubbio che quest’ultimo possa essere carente. In tali casi l’annullamento rimane l’unica strada percorribile per il giudice.
Infatti, ove l’omissione formale nasconda la cennata carenza sostanziale, la conseguente valutazione del giudice fuoriesce dall’art. 38 c. 2-bis, per rientrare nel fuoco dell’art. 38, c. 1, sul necessario ed inderogabile possesso dei requisiti di moralità.
In particolare, la sussistenza o meno del requisito, a differenza dell’accertamento della produzione o meno del documento che lo comprova, non è una valutazione necessariamente vincolata, ragion per cui:
- ove il giudice sia certo, in ragione della natura vincolata dell’accertamento, che il requisito non sussista, egli deve annullare l’aggiudicazione ed accogliere le richieste del secondo graduato di subentrarvi;
- se le valutazioni che si richiedono dinanzi al dubbio sono connotate da discrezionalità, la soluzione non può che essere l’annullamento dell’ammissione del concorrente, con la conseguente regressione del procedimento alla fase dell’invito alla regolarizzazione e delle pertinenti verifiche e valutazioni in sede amministrativa di quanto prodotto.
Nel caso in esame, il RTI aggiudicatario (che avrebbe dovuto provare, nel corso del processo, la sussistenza dei requisiti e che si trattava di una mera irregolarità documentale, sia pur essenziale, in modo da incanalare, in via di eccezione, la questione nell’alveo dell’art. 38 c. 2-bis) ha omesso di fornire il benché minimo indizio utile a dimostrare il possesso dei requisiti, limitandosi ad affermare che non è provato il contrario. Allo stesso modo, avrebbe potuto esibire la documentazione carente alla stazione appaltante, per consentirle di effettuare le dovute verifiche.
Il consorzio ricorrente, invece, invocando l’esclusione dell’aggiudicatario, si è correttamente limitato ad addurre la mancanza o l’incompletezza della produzione documentale, collegando presuntivamente a tali difetti essenziali una possibile carenza del requisito sostanziale.
Ciò posto, ad avviso del Consiglio di Stato, alla domanda basata sulla mancata produzione della dichiarazione, consegue l’annullamento dell’aggiudicazione ed il subentro del consorzio, secondo classificato, per la restante durata del contratto stipulato.
E’ invece da escludere la regressione del procedimento alla fase pregressa della regolarizzazione, con applicazione della sanzione pecuniaria e successiva verifica e valutazione da parte dell’amministrazione, atteso che, non sono emersi, neanche nel processo (stante la mancata produzione di qualsivoglia documento) profili di approfondimento necessitanti di ulteriori delibazioni.
di Simonetta Fabris