Il soccorso istruttorio non si applica in caso di omessa presentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva.

Tar Sardegna, sez. I, sentenza 21 aprile 2017, n. 275, Presidente Monticelli, Estensore Rovelli

A margine

Nella vicenda, un’impresa partecipa ad una gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico indetta da un’Unione di Comuni ma la gara viene aggiudicata ad altra ditta.

L’impresa partecipante propone quindi ricorso al Tar affermando che la ditta vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 93, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 e contrasto con la lettera di invito in relazione all’omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva per l’esecuzione del contratto.

La stazione appaltante e la società aggiudicataria si oppongono affermando la tardività del ricorso ex art. 120, c. 2 bis CPA poiché, al momento della ammissione della controinteressata alla gara, alla seduta pubblica, era presente un rappresentante della ditta ricorrente cosicché il termine per proporre ricorso sarebbe decorso da quella data.

Il giudice ritiene l’eccezione sulla tardività del ricorso infondata.

In particolare, il collegio richiama il recente orientamento del Tar Lazio, Latina, sez. I, 20/11/2014, n. 978 secondo cui “la presenza del legale rappresentante dell’impresa alla seduta di gara nella quale la commissione ha deliberato l’esclusione della stessa non rende irricevibile per tardività il ricorso proposto contro l’esclusione qualora sia stato tempestivamente impugnato il successivo provvedimento di esclusione adottato dal dirigente competente che abbia sostituito la precedente esclusione disposta dalla commissione di gara, pur conservandone identico il contenuto dispositivo; invero, trattandosi di provvedimento di un distinto organo, costituisce non un atto meramente confermativo ma un atto di conferma in senso proprio in quanto frutto di un nuovo ed autonomo apprezzamento dei fatti operato da tale organo”.

Il ricorso è pertanto proposto nei termini.

Nel merito il Tar ritiene il ricorso fondato. Infatti il citato art. 93, comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Da tale norma il giudice desume che, rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, nel caso di specie non era possibile attivare il soccorso istruttorio (*).

Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti prevede il soccorso istruttorio solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare l’assenza dell’impegno del fidejussore, per quanto sopra evidenziato” (Tar Lazio, Sezione prima ter, 18/01/2017, n. 878).

Nel caso in esame, si osserva poi che, anche a voler considerare l’ipotesi di un soccorso istruttorio, la stazione appaltante non ha neppure attivato la relativa procedura e pertanto l’elemento richiesto a pena di esclusione è del tutto mancante.

Né può essere richiamata la giurisprudenza del Consiglio di Stato Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975 che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto.

Il ricorso è pertanto accolto.


(*) sul punto va ricordato che l’ANAC, nella Determinazione n. 1/2015, recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163” ha ritenuto che il soccorso istruttorio “trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data”.

 


Stampa articolo