Nel caso di cui all’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, non può dubitarsi della possibilità per il concorrente singolo di ricorrere al subappalto “necessario” o “qualificante”, anche alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria secondo cui “La direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.
Tar Campania, Salerno, sez. I, sentenza 8 settembre 2020, n. 1099 [1], Presidente Pasanisi, Estensore Saporito
A margine
Una impresa viene esclusa da una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo per l’affidamento di alcuni lavori di adeguamento sismico perché priva del requisito richiesto nel disciplinare di gara in merito alla cat. SOA OG11, class. II (scorporabile e subappaltabile), essendo in possesso della sola classifica I.
In particolare, i lavori risultano così suddivisi in base alla singola tipologia di prestazione da eseguire:
- € 1.019.822,86 per lavori categoria OG1 (edifici civili e industriali) classifica III – prevalente;
- € 386.615,17 per lavori categoria OG11 (impianti tecnologici) classifica II – scorporabile e subappaltabile;
- € 244.044,66 per lavori categoria OS6 (finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi) classifica I – scorporabile e subappaltabile.
La sentenza
Il Tar ricorda che la stazione appaltante, in relazione alla richiesta di riammissione in gara inoltrata dalla ricorrente, ha precisato che “la OG11 è categoria S.I.O.S. con obbligo di qualificazione in proprio o mediante RTI quando, come in questo caso, l’importo è superiore al 10%, con subappalto consentito solo se l’O.E. è già in possesso della dovuta qualificazione che, si ribadisce, è obbligatoria”.
Secondo la ricorrente, invece, per l’esecuzione delle lavorazioni scorporabili rientranti nella categoria OG 11 riconducile alle “SIOS” (“Strutture Impianti e Opere Speciali, cd. “a qualificazione obbligatoria” – nel caso di specie di ammontare pari a € 386.615,17) sarebbe possibile dimostrare i requisiti richiesti mediante il possesso di attestazione di qualificazione nella categoria in questione per una classifica adeguata a coprire il 70% del valore dei lavori da eseguire (€ 270.630,62) con contestuale dichiarazione di subappalto del restante 30% (€ 115.984,55) a impresa in possesso di idonea attestazione di qualificazione, ex art. 12, comma 2, del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014.
Dalla lettura dell’articolo emerge una distinzione in termini di modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione dei relativi lavori, fra opere specializzate (disciplinate dal comma 2, lettera a) e opere “superspecialistiche” (disciplinate dal comma 2, lettera b). Nelle prime, il concorrente qualificato nella categoria prevalente in una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori, in caso di aggiudicazione, potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni. Le seconde (tra le quali rientra la categoria OG 11, inclusa nell’allegato A del dPR n. 207/2010 [2]) possono invece essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e vengono pertanto anche definite “a qualificazione obbligatoria”.
Nella fattispecie da ultimo tratteggiata – in cui il concorrente risulta privo dei requisiti di esecuzione relativi ad una categoria c.d. scorporabile a qualificazione obbligatoria – il subappalto assume la configurazione del cd. subappalto “necessario” o “qualificante”. Tale istituto, previsto dall’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 [3], non risulta espressamente regolato dal d.lgs. n. 50 del 2016 [4] e tuttavia permane, secondo la giurisprudenza, compatibile con l’attuale quadro normativo (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5745 del 2019 [5]; sez. V, n. 2330 del 2020 [6]).
Non può pertanto dubitarsi della possibilità per il concorrente singolo di ricorrere a tale tipologia di subappalto, anche alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria secondo cui “La direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita — a pena di automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione — al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte giustizia UE sez. V, 26/09/2019, n. 63 [7]). D’altro canto la stessa lex specialis, pur prevedendo che il concorrente deve essere in possesso di “certificazione SOA … che documenti il possesso di qualificazione per la categoria OG1, classifica III bis; OG11, classifica II”, precisava che “la categoria SIOS OG11 può essere subappaltata entro il limite del 30% dell’importo delle opere, ai sensi dell’art. 105, c. 5, del Codice [4]“.
Destituita di fondamento è anche l’ulteriore deduzione dell’amministrazione resistente e del RTI controinteressato, secondo la quale, anche ove fosse ammissibile per il concorrente singolo qualificarsi al 70% e subappaltare il restante 30%, ai fini della qualificazione non potrebbe utilizzarsi l’aumento del 20% ex art 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 [2], atteso che la ratio del beneficio dell’implementazione del 20% sugli importi della qualifica SOA sarebbe finalizzato a consentire al concorrente (interamente qualificato) di fronteggiare l’eventuale affidamento futuro di maggiori lavori nei limiti previsti dal codice degli appalti, onde evitare alla P.A. l’esperimento di una nuova procedura di gara nell’ambito della economicità del procedimento amministrativo. Nel caso di specie l’aggiudicatario, avendo utilizzato l’incremento in sede di qualificazione, non sarebbe in grado di coprire (in caso di variante in aumento del 20% dell’importo dei lavori appartenenti alla categoria OG11) la quota del 70% necessaria per poter subappaltare.
A mente dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 [2]: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.
Lo stesso dato testuale, che contiene un esplicito riferimento alla partecipazione alla gara, rende palese che gli operatori economici possono applicare il beneficio dell’aumento del quinto (senza limitazioni, a differenza di quanto previsto per i raggruppamenti) proprio al precipuo fine della qualificazione; una diversa lettura restrittiva risulterebbe in contrasto non solo con il generale canone di interpretazione letterale, ma anche con il principio di favor partecipationis.
di Simonetta Fabris