IN POCHE PAROLE….
Le disposizioni sulla garanzia provvisoria di cui al D.Lgs. 50/2016 non possono trovare applicazione in caso di garanzia prestata nella forma del bid bond.
Consiglio di Stato, Venezia, sez. V, sentenza 3 agosto 2021, n. 5709, Pres. Franconiero, Est. Fantini
Il bid bond è una garanzia bancaria a “prima domanda”, costituente un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia della serietà dell’offerta, con il quale la banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente.
A margine
In seguito alla sentenza del Tar Lazio, Sez. I, n. 1025/2021, viene annullata l’aggiudicazione di una procedura aperta telematica per la fornitura di n. 40 inaffiatrici stradali di spargisale sul rilievo che la ditta aggiudicataria ha presentato, in difformità dalla legge e dalla lex specialis, la garanzia provvisoria nella forma di “bid bond” rilasciato da una società svizzera non abilitata all’esercizio di attività bancaria o assicurativa in Italia né presente tra gli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del Tub, nemmeno per il rilascio dell’impegno a prestare garanzia definitiva.
L’impresa si appella dunque al Consiglio di Stato.
La sentenza – Il Collegio accoglie il ricorso evidenziando che la tesi del Tar, fondata sul combinato disposto degli artt. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 e 106 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, non appare condivisibile, in quanto riguarda propriamente la garanzia fideiussoria, che può essere rilasciata da imprese bancarie od assicurative, mentre nella fattispecie in esame la cauzione rilasciata da società svizzera è costituita da un bid bond, istituto invalso nelle operazioni internazionali, la cui ammissibilità era stata riconosciuta dalla stazione appaltante in sede di chiarimento ad un quesito della stessa appellante.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il bid bond è una garanzia bancaria a “prima domanda”, costituente un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia della serietà dell’offerta, con il quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente (in termini Cons. Stato, V, 28 giugno 2019, n. 4463).
Si tratta di una figura che presenta tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia e che corrisponde alle caratteristiche ed ai criteri individuati nella pubblicazione n. 758 del 2010 della Camera di Commercio Internazionale di Parigi “Uniform Rules for Demand Guarantees” (URDG), tale da renderlo forma di garanzia alternativa al deposito cauzionale, ammessa quanto meno quale alla stregua di uso negoziale. Inoltre il bid bond comprende in sé anche l’impegno a prestare la garanzia a copertura della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione del contratto, implicando la garanzia complessiva del “buon fine dell’operazione sottostante”, cioè l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, V, 17 giugno 2017, n. 2851).
Ad avviso del collegio è pertanto evidente l’inapplicabilità dell’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il bid bond è differente, per le caratteristiche sue proprie, dalla fideiussione.
Quanto all’invalidità dell’impegno a presentare la garanzia definitiva a fronte della previsione contenuta nel documento per cui tale rilascio sarebbe condizionato alla preventiva stipula del contratto di appalto, il collegio ribadisce che il bid bond comprende in sé anche l’impegno richiesto dalla legge a prestare la garanzia a copertura della cauzione definitiva per il caso di aggiudicazione.
Pertanto il ricorso è accolto e confermata l’aggiudicazione a favore dell’appellante.
di Simonetta Fabris