La revoca dell’aggiudicazione è legittima se consnete di rideterminare l’equilibrio economico-finanziario dell’appalto a seguito del sopravvenuto abbassamento dei prezzi di mercato.
A seguito della revoca, spetta all’operatore economico un indennizzo strettamente commisurato al solo danno emergente, e, quindi, in misura pari ai costi di partecipazione alla gara, alle spese connesse all’iter autorizzativo del progetto, e ai costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati dall’Amministrazione.
TAR Campania, sez. I, 3 gennaio 2017, n. 5 [1], sez. I, 3 gennaio 2017, n. 5, Pres. S. Veneziano, Est. Gianluca Di Vita
A margine
«Sopravvenuto abbassamento dei prezzi di mercato e revoca dell’aggiudicazione definitiva»
Nelle procedure selettive indette dalle Stazioni appaltanti non sono infrequenti i casi in cui si può dilatare sensibilmente il tempo intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto e, in questo frangente, possono mutare le condizioni economiche di mercato sulla base delle quali erano stati parametrati sia gli atti di gara, sia la conseguente offerta economica presupposta al provvedimento di aggiudicazione definitiva.
In dette ipotesi è bene ricordare come la stipula del contratto non rappresenti un atto dovuto ma, anzi, l’Ente pubblico sia tenuto a valutare, con estrema attenzione, l’opportunità economica complessiva di perfezionare il rapporto con l’aggiudicatario o, al contrario, esercitare il proprio potere di revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, ben sapendo però di essere tenuto, in questo caso, a liquidare un indennizzo in favore dell’aggiudicatario.
Ciò è quanto avvenuto in un recente caso in cui una Stazione appaltante, dopo aver indetto una gara per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e della realizzazione dell’ampliamento di un impianto di trattamento del percolato, ha proceduto alla revoca in autotutela dell’aggiudicazione definitiva in quanto, nel non breve lasso di tempo intercorrente tra il provvedimento conclusivo della procedura selettiva ed il provvedimento di secondo grado (ottobre 2012 – luglio 2016), sarebbe venuta meno la convenienza economica per l’ente concedente conseguente ad una generale flessione del costo medio di smaltimento del percolato rispetto alla tariffa offerta dall’aggiudicataria ( € 27/mc contro € 36/mc).
Come ci si poteva attendere, l’aggiudicatario ha tempestivamente impugnato la revoca innanzi al TAR competente chiedendo, oltre all’annullamento del provvedimento, il risarcimento del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare asseritamente provocatogli.
L’operatore economico ha inoltre chiesto il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, in considerazione del lasso temporale intercorso tra l’aggiudicazione definitiva e la revoca, nonché per l’intervenuta esecuzione anticipata del contratto.
In via subordinata la Società ricorrente ha domandato, nella differente ipotesi in cui il provvedimento di revoca venisse considerato legittimo, il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990. [2]
Infine, con successivi motivi aggiunti, è stata chiesta – con preferenza rispetto alla sopra citata domanda di indennizzo – la corresponsione delle somme asseritamente dovute ai sensi dell’art. 158 del D. Lgs. n. 163/2006 per risoluzione del rapporto di concessione da inadempimento del soggetto concedente.
Così articolata l’azione di parte ricorrente, l’adito TAR Campania-Napoli ha, con la sentenza annotata, ritenuto legittimo l’impugnato atto di revoca.
Il Collegio non ha condiviso, infatti, la tesi attorea secondo cui, per rimediare alla sensibile flessione dei costi medi di smaltimento del percolato, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto comunque stipulare la convenzione salvo poi procedere, in un secondo momento, alla revisione ex art. 143, cc. 8 e 8-bis del D. Lgs. n. 163/2006 in forza della quale la stazione appaltante può apportare variazioni ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione.
A ben vedere tale strumento consente – in presenza di circostanze eccezionali che, come tali, non sono suscettibili di applicazioni estensive – di rideterminare l’equilibrio economico-finanziario di concessioni già in essere e per fatti successivi al perfezionamento delle stesse: al contrario, invece, nel caso de quo l’abbattimento del costo di smaltimento si è verificato prima della stipula della convenzione e non in costanza del rapporto concessorio.
Ecco che, a detta del Collegio, ben ha fatto la Stazione Appaltante ad adottare il provvedimento di revoca – sulla scorta di una motivata valutazione economica – secondo quel consolidato orientamento giurisprudenziale per cui anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che può certamente consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (Consiglio di Stato, Sez. III,11 luglio 2012 n. 4116; Sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457).
Conseguentemente, anche la domanda di risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a. [3] è stata respinta difettando il presupposto della illegittimità provvedimentale.
Al contrario, invece, i profili di un’eventuale responsabilità precontrattuale devono essere in ogni caso vagliati a prescindere dalla legittimità della revoca, accertando essenzialmente la tempestività, o meno, del provvedimento di secondo grado rispetto al momento in cui l’Amministrazione ha assunto piena consapevolezza dell’antieconomicità dell’offerta.
Nello svolgere questo scrutinio, il TAR ha rilevato come, benché vi sia stata la consegna anticipata dei lavori, la Società ricorrente era stata resa edotta da tempo dello scostamento tra i costi di smaltimento del percolato offerti in gara rispetto alle condizioni di mercato e della opportunità di procedere ad un aggiornamento/revisione del Piano Economico Finanziario tanto che tale richiesta, in un primo tempo assecondata dalla medesima società, è stata poi rigettata in un secondo momento quando l’impresa è tornata sui propri passi per rivendicare la validità delle condizioni economiche offerte in sede di gara.
Appare chiaro, quindi, come dopo un vano tentativo della Stazione Appaltante di mantenere il rapporto con l’aggiudicatario previo allineamento delle condizioni economiche ai prezzi medi di mercato, questa abbia poi rapidamente disposto la revoca dell’aggiudicazione e, conseguentemente, non possa dirsi essere stato cagionato un danno precontrattuale.
Parimenti non viene accolta l’ulteriore richiesta avanzata dalla parte ricorrente con motivi aggiunti, concernente il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006: tale disposizione prevede il pagamento di un indennizzo in favore del concessionario in caso di risoluzione di un rapporto di concessione per inadempimento del soggetto concedente e, pertanto, il presupposto operativo di tale indennizzo è costituito dall’avvenuto rilascio del titolo concessorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1315/2013).
Quanto, infine, alla richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 [2], il TAR Napoli – dopo aver precisato come la sua mancata previsione non infici la legittimità del provvedimento di revoca – l’ha accolta stabilendo, ai sensi dell’art. 34 comma 4 c.p.a. [3], i criteri in base ai quali l’Amministrazione dovrà proporre alla Società un indennizzo strettamente commisurato al solo danno emergente ed attinente ai costi di partecipazione alla gara, alle spese connesse all’iter autorizzativo del progetto, nonché ai costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati dall’Amministrazione.
In conclusione, la pronuncia presa in esame ben evidenzia come le Amministrazioni aggiudicatrici dispongano di una serie di strumenti utili a garantire, anche nelle fasi successive alla selezione del contraente, laddove si verifichino particolari condizioni, i fondamentali principi di economicità ed efficienza dell’azione pubblica.
avv. Marco Comaschi